最高法院九十三年度台上字第六九五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六九五七號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月六日第二審判決（九

十年度上訴字第一四三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第

一二五０七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、幫助殺人部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：本件被害人陳桂森遭殺害非預謀，乃因被害人與陳來發一言不合之突發事件，陳來發及較矮之男子突然拿出刀、槍，在場之上訴人甲○○及陳志明理應極度慌亂、錯愕，其反應應係設法脫身或自保方符常情，是上訴人見陳來發等拿出刀、槍時轉身就跑，亦見陳志明拿起椅子要抵擋，與情理至為相符。證人葉易錐於第一審證稱：當時談的口氣不是很好，上訴人說這是做生意之地方，有話慢慢說，像在勸架等語，足認上訴人曾嘗試勸阻。上訴人既有勸架之舉，實難想像其轉瞬間即改變心意，要幫助持槍者順利殺害被害人，原判決認定上訴人幫助殺人，誠屬誤會，且有認定事實不依證據及理由不備之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載幫助殺人之犯行，係依憑上訴人相關供述、證人陳志明、宋坤誠、葉易錐之證言、卷附勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（八八）法醫所醫鑑字第一三九二號鑑定書及照片、內政部警政署刑事警察局民國八十八年十二月二十三日刑鑑字第一三六三五三號鑑驗通知書、現場圖及扣案鋁棍一支等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯論處上訴人幫助殺人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有幫助殺人之犯意，辯稱：陳來發與被害人陳桂森對帳發生爭執，伊見與陳來發同來較矮之人拿出槍枝，陳來發取出刀械，即轉身欲離開，因見（與陳桂森同來之）陳志明並無離去之意，且持沙發椅要抵抗，為促其離去，又恐惹惱陳來發等人，方拿鋁棍，做毆擊狀假裝要毆打陳志明，並要陳志明趕快離開，不意鋁棍內縮部分彈出，而不小心擊中陳志明之頭部，並無幫助陳來發等殺人之意思。另又辯稱：伊當時認為陳志明拿沙發椅之目的係針對伊等語。然查陳志明已堅稱：上訴人並無叫其離開之言詞。且上訴人苟係要促陳志明離開，以口述、手勢或眼神示警即足，何須持鋁棍對其作毆擊狀，顯與常情有違。而第一審法院曾命法警以雙手用力揮擊上訴人當時使用之扣案之鋁棍，及命上訴人以當日之力道、方式揮擊該鋁棍，鋁棍內縮部分均無法彈出等情，有勘驗筆錄可稽，所辯持鋁棍假裝毆打，係為促陳志明離開及鋁棍內縮部分不慎彈出云云，自無可取。又依卷附雙方談判現場圖所示，陳志明坐於被害人陳桂森與陳來發中間，上訴人坐於陳來發及持槍較矮男子中間，即持槍男子坐於陳志明對面。陳志明與上訴人之間尚隔有陳來發，雙方屬近距，參酌上訴人自承伊在現場曾有勸架之舉，證人葉易錐證稱：當時雙方談債務問題，口氣不是很好，上訴人好像有勸架等語以觀，陳志明見對座之人持槍指向與其同來之陳桂森，焉有不對陳桂森伸援手，尚持沙發椅欲砸向無關之上訴人，而上訴人為免遭波及，避開逃離現場猶恐不及，豈有再跑至櫃檯取出鋁棍繞過陳來發對陳志明毆擊以促其離開之理由，其毆擊陳志明之目的，自係在阻止其丟擲沙發，藉以排除陳來發等殺人之阻礙。因認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。上訴意旨對原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，否認有幫助殺人之犯意，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人一行為同時犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人幫助殺人罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但其幫助殺人罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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