最高法院九十三年度台非字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○原名顏

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九

十二年八月二十七日第二審確定判決（九十二年度上更㈠字第一七一號，起訴案號：

台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三七七三號、九十年度毒偵字第二三二八號

），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。另已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院或不同法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第三百零三條第二款及第七款分別定有明文。本件原判決認被告甲○○前於民國八十九年六月三十日施用第一級毒品海洛因犯行，經台灣高等法院台中分院以九十年度上訴字第七八二號案件駁回上訴維持第一審判處有期徒刑一年六月，並於九十年六月五日確定在案。而被告本件施用第一級毒品海洛因犯行，係於八十九年七月初起至九十年三月二十二日止，其與前案施用毒品期間僅相距數日，顯係基於概括犯意反覆為之，應有連續犯裁判上一罪關係，自應受前開判決既判力所及，從而就被告施用第一級毒品海因洛部分，撤銷改判為免訴判決之諭知。惟查上開台灣高等法院台中分院九十年度上訴字第七八二號判決被告施用第一級毒品部分，固於九十年六月五日判決上訴駁回，惟被告依法提起上訴，於九十二年八月二十七日本件原判決宣示判決時，尚未判決確定。縱認被告本件施用第一級毒品海洛因犯行與該案犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，亦應為不受理判決，而非免訴判決。

詎原判決竟僅憑台灣高等法院被告全國前案紀錄表上未詳予記載該案有無判決確定，其確定日期如何之資料遽予認定（見九十二年上更㈠字第一七一號卷第二十五頁），而為免訴判決，自有查證未盡及適用法則不當之違背法令。案經確定，因攸關法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，其判決當然為違背法令；又同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第八條分別定有明文。而依上開第八條規定不得為審判者，應諭知不受理判決，同法第三百零三條第七款亦有明文規定。本件原判決認定被告甲○○（原名顏美惠）前於八十九年六月三十日施用第一級毒品海洛因之犯行。經台灣高等法院台中分院以九十年度上訴字第七八二號（下稱前案）刑事判決處有期徒刑一年六月，並於九十年六月五日確定在案。而被告本件施用第一級毒品海洛因犯行，其犯罪時間在八十九年七月初起至九十年三月二十二日止，與前案之犯罪時間僅相距數日，顯係基於概括犯意為之，兩案有裁判上一罪之連續關係，應受前案判決之既判力拘束，從而撤銷第一審關於施用第一級毒品罪刑部分之判決，改判為免訴判決之諭知，並確定在案。惟查上開前案第二審判決後，被告不服提起第三審上訴，本院於九十二年十一月十三日判決駁回其上訴，有本院九十二年度台上字第六三一四號刑事判決可稽，即本件原審於九十二年八月二十七日為判決時，其前案尚未判決確定。乃原審未調查前案之確定日期，僅憑台灣高等法院被告全國前案紀錄表上不精確之資料，誤認前案係於九十年六月五日確定，而於九十二年八月二十七日就本件被告被訴施用第一級毒品部分為免訴判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。

惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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