最高法院九十三年度台非字第七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第七七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年六

月二十八日第二審確定判決（九十一年度上訴字第九００號，起訴案號：台灣基隆地

方法院檢察署八十六年度偵字第二一六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。二、按組織犯罪防制條例第十二條第一項明定『關於本條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據』。本件被告於緝獲回台後，自始否認曾加入從事犯罪活動之太陽會為成員，僅謂曾充太陽集團旗下之太陽海運之秘書長，太陽集團是吳桐潭所成立，太陽海運經營海上行宮計畫，即購買船舶加以整修，以利大陸探親，此與確定判決所認定劉俊生（一茶），莊賢家（阿家）、楊遂忠、連志曜（阿九）、李志明（阿妹）、游登龍均為太陽集團之顧問，而均不涉及太陽會之犯罪活動，且太陽海運並非犯罪組織等情，正屬相同，被告本無成立犯罪之可言，乃確定判決竟引用證人吳桐潭、徐文賢、余順智、蘇倫養、向日昇於警方調查時之供述為認定被告成立犯罪之主要證據（判決書六頁起，理由欄第二段之（三）所引述之重點全係證人等於警方調查時之證述），自屬違反首揭法條之規定，顯有不適用法則之違背法令。三、刑事訴訟法第一百五十六條第二項明定『被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符』，吳桐潭在警方調查時雖證稱：『太陽會之組長部分，由其和副會長分別吸收，大約有三十幾位，我知道的有甲○○等語，但並未提及有關被告甲○○參與天道盟太陽會確切之時間、地點、入會手續及儀式，八十年五月二十七日檢察官偵訊時，吳桐潭又承認警訊時所言實在，並指甲○○係七十五年底在台東職三總隊參加天道盟，曾參與台北市真善美舞廳及白金漢三溫暖縱火之事，但確定判決引據事證，詳予說明甲○○無可能在當時參加天道盟，亦無參與上開兩處縱火之事，指吳桐潭之供證與事實不符（判決書十五頁起，理由欄第四、五段），則是吳桐潭在警訊時指甲○○參加太陽會擔任組長，並在偵查中承認所言屬實』是否可信，亦滋疑義，依首揭法條規定，自應調查其他必要之證據，以資印證，乃確定判決並未深入調查，遽予採認吳桐潭此部分供述為甲○○犯罪之證據，顯有不適用法則之違背法令。至於確定判決所引用徐文賢之供述，係謂『組織表中有原已退出或原本就不是太陽會成員的劉俊生……甲○○等』、『我於七十七年由綽號阿寶的甲○○介紹入會，地位是組長』、『我是民國七十七年參加天道盟太陽會，透過甲○○的介紹認識吳桐潭，然後就去台北市真善美舞廳擔任經理，舞廳老闆是吳桐潭』等語，其中前兩段係在警方調查時所供述，不得採為證據，後一段則係在第二審之供述，對甲○○並無不利，又所引余昱熹之供述，則謂『七十七年天道盟在北所成立，聽過甲○○有加入』係屬傳聞之詞，刑警葉俊彥在原審所供『甲○○人在大陸，太陽會的人到大陸，都會去找他』，既非目擊，仍屬傳聞之詞，且究係何人找被告，找被告又係基於何種目的，被告又作出何種反應，均不明瞭，自均非足以證明被告犯罪之積極證據，確定判決亦已認定被告在大陸『實際上未為任何犯罪行為』乃竟科處被告罪刑，顯屬認定事實不依證據，而為違背法令。四、司法院大法官會議釋字第六十八號解釋所稱『按凡曾（參）加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』云云，顯然違反刑事訴訟法第一百五十四條『犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實』之明文規定，此項違反法律明文且不合時代潮流之解釋，既係針對懲治叛亂條例所為之釋示，縱謂有其效力存在，其效力似不應擴張適用於組織犯罪防制條例之犯罪。況司法院大法官會議於九十二年一月二十四日作成釋字第五五六號解釋，將不合時宜之釋字第六十八號解釋予以變更，明白釋示『組織犯罪防制條例第三條第一項、第三項所稱之犯罪行為，依法應由檢察官負舉證責任，若行為人在犯罪未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡，亦未參加活動，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參加，本院釋字第六十八號解釋係針對懲治判亂條例所為之釋示，其中關於參加犯罪組織是否繼續及時舉證責任分擔之釋示應予變更』云云，此號新解釋如在九十一年六月二十八日確定判決作成之前出爐，確定判決尤無適用釋字第六十八號解釋之餘地，依新解釋之釋示，顯然應為被告有利之判決，確定判決為不利於被告之判決，顯有適用法則不當之違背法令。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，同條例第十二條第一項規定甚明。本件原判決認定被告甲○○於民國七十七年四月二十三日至同年五月間之某日，經由吳桐潭之介紹，在基隆市加入犯罪組織「天道盟」之分支組織「太陽會」為成員，並擔任組長職務，負責指揮該組成員。七十八年間復受吳桐潭之邀至址設台北市○○○路三０三號八樓太陽集團股份有限公司旗下之太陽海運股份有限公司擔任秘書長。七十九年七月三十日，獲知「天道盟」顧問楊登魁被警逮捕，恐其本人亦被捕，乃出境轉往大陸與吳桐潭會合。迄八十六年二月十二日組織犯罪防制條例所定自首期限，仍未辦理解散或脫離該犯罪組織，迨至九十年十月二十九日在大陸被捕遣送澳門，由我國警察人員押解返台等情，乃論處其參與犯罪組織罪刑。惟查被告於押解返台後，始終否認加入犯罪組織「太陽會」為成員，而原判決認定其有加入「太陽會」為成員之事實，無非引用證人吳桐潭、徐文賢、余順智、蘇倫養、向日昇等於警方調查時之供述為主要證據。然該等證人之警訊筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，且未經踐行刑事訴訟法所規定訊問證人之程序，則依上開犯罪組織防制條例第十二條第一項規定，該等證人供述之筆錄，即無證據能力，不得採為證據，原判決竟採為被告論罪之主要證據，自有適用法則不當之違背法令。又司法院大法官會議釋字第六十八號解釋「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其已脫離組織以前，自應認為係繼續參加」之語，係針對懲治叛亂條例（已經廢止）所為之釋示，並非對一般法律之解釋，就嗣後於八十五年十二月十一日公布施行之組織犯罪防制條例，自無適用之餘地。原判決竟援用該解釋，認定被告參與犯罪組織之行為，繼續至新法施行後，而論處其罪刑，亦有適用法則不當之違法。再被告縱曾於七十七年四、五月間某日加入該「太陽會」犯罪組織，但其於七十九年七月三十日既已前往大陸，迄九十年十月二十九日始被捕押解返台，在此期間，有無持續參加該犯罪組織活動或與該組織保持聯絡等情，攸關其犯罪行為是否仍在繼續中，顯然係屬於判決有影響之事項，原審未詳加調查說明，遽行判決，尤屬違背法令，依照司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，亦有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟被告是否有參與犯罪組織及其行為是否仍在繼續中，事實尚未臻明瞭，為維持被告審級利益，爰將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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