最高法院九十四年度台上字第二六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二六七七號

上訴人

甲○○

上訴人

新6巷

選任辯護人

蔣志明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六九二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：王建欽於民國九十年九月十二日十五時五十六分許，打上訴人甲○○（綽號阿進）所使用之電話0000－000000號行動電話，欲詢問友人之電話號碼，甲○○知悉王建欽有施用第一級毒品海洛因之行為，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，表示欲販賣海洛因予王建欽，王建欽無買受海洛因之意，惟仍偽稱允為購買新台幣（下同）一千元之海洛因，二人並約定於台中市○○路與崇德路路口交易，王建欽旋向台中縣警察局刑警隊報案。嗣於同日十六時許，王建欽欲依約至上開約定地點，並聯絡警方一同前往，甲○○於同日十七時零三分許，以其所有之ＮＯＫＩＡ廠牌三三一０型0000－000000號行動電話與王建欽所使用之0000－000000號行動電話聯繫，將交易地點改為台中市○○路與文心路路口，甲○○旋依約攜帶第一級毒品海洛因一包至約定地點等待，準備交付毒品予王建欽，惟尚未交付予王建欽時，即為隨後趕到之員警當場查獲致未得逞，並當場扣得甲○○棄置於地上之第一級毒品海洛因一包（淨重０．一八公克，包裝重０．二三公克）及其所有供販賣毒品海洛因所用之ＮＯＫＩＡ廠牌三三一０型之行動電話（含電話號碼0000－000000號之ＳＩＭ卡一張）一支；因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年貳月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法雖以被告為法院調查證據之對象，被告之陳述，固得為證據資料，惟刑事訴訟程序上，為保障被告防禦權之行使及尊重被告陳述之自由，規定被告有緘默權，即被告除有積極的陳述自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極的不陳述自由，不能強令其自負清白之責任，如被告選擇緘默，不能遽認其詞窮理屈而據為不利於被告之裁判理由。本件原判決於理由欄說明：「被告於警訊中對於警員所詢問之問題，多數均拒絕回答，與一般人遭人誤會時，必大力澄清之常情大相逕庭，是被告就當日為何與證人王建欽約定於上址見面乙節，顯有所隱瞞」（原判決正本第三頁）。然依警詢筆錄之記載，上訴人對於警員之詢問，明確供稱：「我沒有販賣（第一級毒品）」，或以點頭、搖頭表示，雖筆錄上記載：「點頭，拒絕回答」、「搖頭，拒絕回答」

，能否謂上訴人拒絕回答警員之詢問？又上訴人固拒絕回答部分詢問，能否謂其未「大力澄清」而為不利益之認定？原判決未深入究明，遽為不利於上訴人之認定，自屬違誤。㈡按證人之證言是否足以證明要證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權，惟法院之自由判斷，亦不能違背經驗法則及論理法則，尤無所謂案重初供原則存在；又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項、法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、證人或鑑定人之權限，刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一，亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同；又上開例外之情形，自應於判決理由中說明，否則即有理由不備之違法。本件證人王建欽於警詢時不利於上訴人之供述與嗣後於第一審審理時所為有利於上訴人之供述不同，原判決採其先前於警詢中之供述作為論處上訴人本件罪刑之證據，惟未說明其具有較可信之特別情形且為證明犯罪事實存否所必要之理由，而僅以「案重初供」為取捨判斷之理由，自屬違誤。㈢原判決於理由欄載明：「證人王建欽於警訊中供稱：『因我今（）日十五時左右打阿進之行動0000－000000號，他就向我推銷海洛因，因我曾遭受毒品之迫害，所以向警方檢舉』等語。及警員朴旋鳴製作職務報告：其於九十年九月十二日十四時四十分接獲王建欽檢舉電話，時間相差二十分，應不影響王進欽檢舉之真實性」；警員朴旋鳴所製作職務報告上記載王建欽之檢舉電話時間為：「九十年九月十二日十四時四十分」，原判決並未認其有不可信之情形，而王建欽於警詢中供稱：「我今日（九十年九月十二日）十五時左右，打阿進之行動0000－000000號，他就向我推銷海洛因，所以向警方檢舉」，又依卷內所附通話紀錄，王建欽於九十年九月十二日第一次與上訴人電話通聯之時間為當日十五時五十六分，有通聯紀錄在卷可稽，如果無訛，王建欽打電話予上訴人之前，是否已預向警員朴旋鳴檢舉？警員是否要求王建欽以電話陷害誘捕上訴人？此與所取得之證據資料是否具證據能力至有關係，原判決未予審究，亦有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ