最高法院九十四年度台上字第三九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三九七六號

上訴人

甲○○

上訴人

巷10 （另案在台灣台北監獄台北分監執行中）

選任辯護人

余西鈞律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月四日第二審判決（九十四年度上訴字第五一九號，起訴案號：

台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一０四六一號、同年

度核退偵字第四二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，判處有期徒刑玖年，扣案之折疊刀壹把宣告沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人坦承：於原判決事實所認定之時、地，曾攜帶小刀割斷被害人吳依貞（原判決誤載為「真」）之皮包帶子，進而拉皮包，並劃傷被害人等語不諱，參酌被害人於第一審審理時（此時其以證人身分具結陳述，並接受上訴人辯護人之詰問）陳稱：伊之皮包一向是斜側背，帶子橫過胸前，皮包是放在右後方之位置，被割斷部位是斜背後方之帶子，伊走樓梯時，上訴人將伊扳回來，使伊知道其在後面，當時上訴人有拉伊之皮包，伊看到皮包帶子已斷，上訴人是先刺伊之腿，再拉伊之皮包，而在刺（腿）之前，（皮包）帶子已經割斷，伊是跌坐在樓梯間時被刺等語，及扣案折疊刀一把，卷附宏仁醫院診斷證明書、贓物認領保管單各一紙、證明皮包背帶被割斷之照片二幀等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊當時拉被害人，以小刀自右方向左劃過，不小心劃傷被害人，伊僅要搶皮包而已，並非有意刺傷；暨其公設辯護人所辯：如上訴人故意持刀刺向被害人大腿，何以會未感覺受傷，且不知道刀刺之方向，顯然被害人之腿傷，可能是其腳踢上訴人時，無意間遭上訴人所持刀械刺傷，且被害人於案發時，既一直掙扎、反抗、尖叫，腳還一直踢，顯然當時被害人雖然害怕，但仍有抗拒之動作，並非全無反抗之能力，上訴人所為，應未達使其完全不能抗拒之程度，與強盜罪之要件未合云云，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）被害人被刺後雖感覺受傷，且不知刀刺之方向，惟一般人在突遭攻擊之際，因過度驚恐、緊張，致短暫未感覺受傷，或無法知悉攻擊者之用刀方向，並不違背常情。且上訴人亦供承；伊自被害人背後拉皮包帶子，其一直拉著皮包，伊割皮包時，被害人則坐著，一直用腳踢伊等語；被害人之皮包既係斜側背，而上訴人為搶得該皮包，自其背後拉皮包帶子，自應先以刀割斷皮包帶子，始符常情，否則不可能自被害人身上拉走該皮包。顯然上訴人自被害人背後拉帶子時已先用刀割皮包帶子，洵無疑義。而被害人之皮包除背後帶子割斷外並無其他損壞，其左大腿割裂傷長一．五公分、深約二公分等情，亦據其指訴甚詳，並有如上之照片二幀、宏仁醫院診斷證明書一紙在卷可稽，顯然上訴人所供：伊係自右往左比劃，正面拉皮包割皮包帶子，不小心劃傷被害人云云，係臨訟虛飾之詞，難以採信。上訴人自被害人背後將皮包帶子割斷，因被害人本能防護，掙扎且拉著皮包，上訴人為實現其不法所有之一貫意圖，乃自初始之搶奪犯意提昇，進而實施強盜之行為，堪以認定。（二）上訴人所持之折疊刀屬鐵製，質地堅硬，一端尖銳，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器；被害人固承認：當上訴人持該刀實施強暴時，其一直掙扎、尖叫，踢腳，但亦指稱：當時沒有東西可以讓伊反抗，因害怕不敢反抗，皮包就被拿走了各等語，顯然被害人當時自由意志已被壓抑、喪失而達於不能抗拒之程度，堪予認定。（三）上訴人聲請調閱被害人家門前之監視錄影帶，以證明「被害人之皮包係側背或斜背？」，但一般路口監視器之錄影帶均保存三個月，即重復再使用，案發迄今已逾一年，已無從調閱監視器之錄影帶，況被害人之皮包究係側背或斜背，與本件犯罪是否成立，尚無直接關連，其聲請核無必要之理由。

從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人於九十三年二月四日十四時十一分許，所犯搶奪黃金蘭金項鍊之搶奪罪，及於同日二十一時許，所犯強盜吳依貞背包之強盜罪間，均有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，其先後二次犯行，是否具有概括犯意，原審並未查明，亦未敘明何以無連續犯之適用，顯有判決不適用法則之當然違背法令云云。惟查：

（一）刑法上之連續犯，須以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，始足當之；又證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；且證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明依憑上開卷證資料，上訴人應成立本案對被害人吳依貞之加重強盜罪（關於對黃金蘭搶奪金項鍊部分，業經第一審以搶奪罪判決，上訴人於原審審理時撤回上訴而確定），其所犯本案之加重強盜罪與前所犯之搶奪罪間，構成要件不同，揆諸前開說明，自無連續犯適用之理由。且原判決就上訴人所犯本案之事實、證據及理由已明白審認，尚難認原判決有適用法則不當之違法情形。上訴意旨就原判決所為論斷，並未依據卷內訴訟資料具體指明如何違背法令，徒以空泛之詞，指本案之加重強盜罪與已確定之搶奪罪間，係出於同一概括犯意而為云云，係就原審認事用法之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非適法之第三審上訴理由。（二）有罪判決書之事實為適用法令之根據，法院固應將認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令之基礎，惟其所記載認定之犯罪事實，非必要拘泥於一定之形式，如從實質上觀察，已足認其犯罪構成要件相當，即不能以其記載之形式或文字敘述簡略，而認其為違法。原判決理由說明：扣案之折疊刀一把，係上訴人所有，供犯罪所用之物，為其供述在卷，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；且於事實欄已記載上訴人持折疊刀乙把，尾隨被害人進入該公寓等情，雖其漏未載明該把折疊刀係「其所有」，而稍有瑕疵，但如與理由之說明相互對照，已足確認，此於判決主旨顯無影響，難謂為違法，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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