最高法院九十四年度台上字第四○二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四○二三號

上訴人

乙○○

上訴人

弄7之

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

洪明儒律師

上訴人

丙○○

上訴人

號 （另案在台灣台中監獄執行中）

選任辯護人

張績寶律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一八六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第四九○號、九十三年度偵緝字第三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○基於概括之犯意，於民國九十二年

二、三月間某日，在南投縣某流動賭場，以新台幣（下同）三十萬元之價格，向綽號「阿呆」之不詳姓名男子購入捷克廠製之制式手槍（含彈匣）一支及制式子彈十發，而未經許可持有之。嗣乙○○於同年五月二十七日凌晨三時許，在彰化縣和美鎮○○路一二○號之「北國ＫＴＶ」店消費時，因向阮信耀（下或稱阮某）敬酒，未獲阮某理會，遂萌重傷害之犯意，持前揭手槍朝阮某之左腿及右腿各射擊一槍，致阮某因槍傷截斷右膝神經，造成神經受損，引起垂足，不良於行，無法回復，已達毀敗程度，而致生重傷之結果。乙○○於槍擊後，將前揭手槍及剩餘之子彈八發放置於其自用小客車上，嗣因該車遭竊而隨同失竊。乙○○又於九十二年七、八月間某日，以三十五萬元之價格，向綽號「大豬仔」之不詳姓名男子購得義大利貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠製九二口徑制式手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈九發（其中八發具有殺傷力，另一發係未發彈），而未經許可持有之。嗣又另行起意勒贖而架擄謝承勳（下或稱謝某），乃邀上訴人甲○○、丙○○共同參與。彼三人共同基於犯意之聯絡，先由丙○○向某不知情之友人借用自用小客車一輛，再由甲○○將其所撿拾廢棄車輛之車牌改懸於該自用小客車上；復由乙○○提供前述制式手槍、子彈及其所有之手銬、膠帶等物，作為犯罪工具。然後再由丙○○於九十三年一月六日凌晨零時許，駕駛前述自用小客車搭載乙○○、甲○○前往南投縣尋找謝某。嗣於同縣埔里鎮路上發現謝某與其妻張玫鄉（下或稱張女）所駕駛之自用小客車，即在後尾隨。因謝某發覺被跟蹤而加速駛離，上訴人等緊追至同縣草屯鎮○○路五○六號附近時，為攔阻謝某，明知朝高速行駛之汽車開槍，可能使車內之人發生重傷害之結果，仍基於不確定之重傷害故意，由乙○○以上開手槍朝謝某之車輛射擊一發，致謝某背部受有開放性創傷口，而無法繼續駕駛。乙○○與甲○○即下車令謝某坐上丙○○所駕之車輛，因謝某不從，乙○○即以手槍握把重擊謝某頭部，致謝某受有頭部外傷及頭皮撕裂傷等傷害。

甲○○與乙○○將謝某押上車後，並以手銬銬住謝某之雙手，以膠帶矇住其雙眼。又因見張女駕車在後尾隨，乃又將張女強押上車，並以手銬將張女之雙手銬住，以膠帶矇住其雙眼。乙○○在車上命謝某夫婦交出皮包內之財物（謝某皮包內有現金五、六萬元及證件、提款卡等物；張女皮包內有現金二、三萬元及證件、提款卡等物）。並命謝某夫婦說出提款卡之密碼。因張女告知錯誤之密碼，致乙○○無法提款，乙○○憤而脅迫稱：如不告知正確密碼，即要讓你們死等語，張女始告知正確密碼。丙○○遂駕車前往南投縣埔里鎮多處設有自動提款機處，由乙○○親自或令張女下車提款，總計領取現款二十七萬九千元（其中自謝某台灣銀行帳戶中領得四萬元；另自台灣中小企業銀行「張嘉訓」之帳戶中領得十四萬元；及自埔里郵局張女之帳戶中領得九萬九千元）。嗣因張女哀求上訴人等將謝某送醫治療，上訴人等始於同日凌晨四時許，將謝某載至南投縣埔里基督教醫院急診室前，令謝某自行下車就醫，謝某因失血甚多，下車後以爬行方式前往醫院，經路人發現送其至該醫院治療，始逐漸康復。丙○○等人意猶未足，復將張女擄至南投縣國姓鄉某間房舍拘禁，再推由乙○○等人脅迫張女交出金融機關存摺及印鑑章等物，張女被迫供出其金融存摺及印鑑章等物均放置於台中市○區○○路二○三號八樓之九住處。乙○○即與甲○○駕駛謝某之車輛前往上址，丙○○並脅迫張玫鄉告知其住處大樓管理員徐台光稱：當日上午其兄長欲至其住處拜訪，請讓其兄長直接進入住處等語，而使上訴人等得以順利侵入謝某夫婦住處。惟上訴人等因未尋獲謝某夫婦之存摺及印鑑章等物，乃再推由丙○○脅迫張女說出其婆婆吳媛娟之聯絡電話，由丙○○撥打吳媛娟之行動電話向其勒索稱：張女已為伊等所控制，須交付八十萬元等語，經雙方協調後以五十萬元成交。上訴人等推由甲○○於同日下午至南投縣宏仁國中向吳媛娟取得五十萬元後，始於同日下午五時許駕駛謝某之自用小客車，將張女放在南投縣埔里鎮○○路○段某處。嗣經警方於同年一月七日下午四時許，在台中縣大里市○○○路一三七號「璽邁汽車旅館」三二三號房間逮獲乙○○，並扣得前揭貝瑞塔制式九二手槍一支（含彈匣一個）、子彈八發及現金二十二萬五千八百元等物等情。因而撤銷第一審判決，改判分別論處乙○○未經許可無故持有手槍罪、使人受重傷，及共同意圖勒贖而擄人三罪罪刑；並論處丙○○、甲○○共同意圖勒贖而擄人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於理由內說明：乙○○就未經許可持有手槍、子彈之行為，既不能與擄人勒贖行為成立牽連犯關係，則其就未經許可持有手槍、子彈之部分，即無與丙○○、甲○○等人成立共犯云云（見原判決第十七頁倒數第二行起至第十八頁第一行）；似認乙○○與丙○○、甲○○二人就未經許可持有手槍、子彈部分，不能成立共同正犯。但其於乙○○之判決主文內竟記載「乙○○『共同』連續未經許可持有手槍……」云云，其理由之說明與主文之記載不相適合，自有判決理由矛盾之違背法令。㈡、原判決認定上訴人等駕車追逐謝承勳時，明知朝高速行駛之汽車開槍，可能使車內之人發生重傷害之結果，仍基於不確定之重傷害故意，由乙○○以手槍朝謝某之車輛射擊一發，致謝某背部受有開放性創傷口等情，而就此部分論以重傷害未遂罪。惟查以手槍朝高速行駛之汽車開槍，不僅有可能使車內之人發生重傷害之結果，亦非無可能使車內駕駛者或其他人員身體要害中彈死亡；甚至使車輛方向失控造成嚴重車禍，而發生死亡之結果。原判決對於上訴人等推由乙○○以手槍朝謝某車輛射擊之行為，何以僅具有重傷害之不確定故意，而非具有殺人之不確定故意，並未加以剖析論敘說明，遽論以重傷害未遂罪，尚嫌理由欠備。㈢、按新修正之刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發現，於第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，此乃傳聞證據無證據能力之原則規定，即學說上所稱之「傳聞法則」。例如證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，即屬「傳聞證據」，除有同法第一百五十九條第二項起至第一百五十九條之五所規定之情形外，不具有證據能力。乃原判決理由竟謂：「被害人阮信耀、謝承勳、張玫鄉、吳媛娟等人於警詢之指述，係陳述其親身體驗之被害經過，並非傳聞證據，縱令其未依法接受交互詰問，仍符合直接審理及言詞審理原則，亦具有證據能力」云云（見原判決第十四頁倒數第七行至倒數第五行），其見解顯與上揭法律之規定有違，自有可議。又原判決理由第三段內說明：上訴人等及其選任或指定辯護人對於廖柏穎、林清風、林豐仁、徐台光，及被害人阮信耀、謝承勳、張玫鄉、吳媛娟等人於審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據云云（見原判決第十四頁第八行至第十一行）。惟卷查上訴人丙○○之選任辯護人張績寶律師於九十三年十二月十日所提出於原審之準備程序書狀中，即已主張被害人謝承勳、張玫鄉、吳媛娟於警詢中之陳述依法無證據能力，有該準備程序書狀附卷可稽（見原審卷一第一二二頁）。原判決謂丙○○之選任辯護人對於被害人謝承勳、張玫鄉、吳媛娟於警詢中之陳述並未於言詞辯論終結前聲明異議一節，顯與卷內資料不符，其憑此推論被害人謝承勳、張玫鄉、吳媛娟於警詢中之陳述具有適法之證據能力，亦屬可議。㈣、依原判決事實之認定，乙○○係持前述捷克廠製之制式手槍一支及子彈，射傷阮信耀之左腿及右腿，致阮某不良於行，無法恢復，而發生重傷害之結果，嗣上訴人等又以前揭義大利貝瑞塔廠製制式手槍及子彈，作為架擄謝某夫婦之兇器，並由乙○○持該手槍朝謝某之車輛射擊一發子彈，致謝某背部受傷，而觸犯重傷害未遂罪。但其理由內僅就乙○○未經許可持有手槍、子彈之行為與其所犯擄人勒贖部分何以不能成立方法結果之牽連關係，而應予分論併罰，加以說明（見原判決第十七頁倒數第八行至倒數第二行）。對於乙○○未經許可持有捷克廠製制式手槍及子彈之行為，與其重傷害阮信耀之行為間，以及其未經許可持有義大利貝瑞塔廠製制式手槍及子彈之行為，與其重傷害謝某未遂行為間之關係如何？何以亦不能成立方法結果之牽連關係，而應予分論併罰？則並未一併加以論述說明，亦嫌理由欠備。又原判決認定上訴人等先後架擄謝某夫婦二人，強取其等財物並予以勒贖等情，而論以意圖勒贖而擄人罪。然上訴人等侵害謝某夫婦二人身體自由及財產法益之行為係侵害二個私人法益，究應成立併罰之數罪？抑或一行為觸犯數罪名之想像競合犯？或連續犯？原判決並未加以論敘說明，亦有理由不備之可議。再者，原判決一方面於理由內說明：上訴人等於架擄謝某夫婦行為繼續進行中，脅迫張玫鄉至自動提款機領取二十七萬九千元等行為，均已吸收於擄人勒贖之犯罪中，而僅論以擄人勒贖一罪云云（見原判決第十六頁第五行至第八行）。一方面卻又以上訴人等被訴自行及脅迫張女至自動提款機提領現款之行為，不成立刑法第三百三十九條之二第一項之罪，「而就該部分不另為無罪之諭知」（見原判決第十九頁倒數第四行起至第二十頁第三行），其論斷亦有矛盾。㈤、按刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。本件依原判決事實之認定，上訴人等將謝某夫婦強押上車後，強令謝某夫婦交出皮包內之提款卡等物，並脅迫張女告知提款密碼，然後再駕車至南投縣埔里鎮多處設有自動提款機處，由乙○○親自或喝令張女下車提款合計二十七萬九千元交付等情。倘若無訛，則上訴人等意圖為自己不法之所有，以前述強暴、脅迫之方式取得謝某夫婦之提款卡及密碼後，推由乙○○冒充謝某夫婦由自動提款機領取謝某夫婦及「張嘉訓」銀行帳戶內存款之行為（不包括上訴人等脅迫張女本人由自動提款機領款部分），即與前揭罪名之構成要件相當。乃原判決理由竟謂：上開罪名所規定之「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」，文義上應係指以偽卡或冒用他人提款卡等詐欺方法，惟張女係告知密碼後由自己或由乙○○提領現金，縱係在受強迫下所為，仍與施用詐術無關，即不成立上開罪名云云（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第二行）。其中關於上訴人等強取謝某夫婦之提款卡及密碼後，由乙○○由自動提款機領款部分不成立刑法第三百三十九條之二第一項之罪部分之論斷，依上說明，自有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○未經許可持有手槍、使人受重傷、擄人勒贖部分，暨丙○○、甲○○部分均有撤銷發回之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○被訴變造特種文書（國民身分證）案件，原審係依刑法第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟併就該部分提起上訴，顯為法所不許。其就該部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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