最高法院九十四年度台上字第六○三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六○三四號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一○一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二一○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，販賣具殺傷力之改造手槍、子彈未遂之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定甚明。

本案證人江志賢警詢所為供證係於該次刑事訴訟法修正施行前之八十九年二月九、十日所為，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴訟程序既不受影響，自具證據能力。

至修正前刑事訴訟法第一百五十九條所謂證人於審判外之陳述，除法律有規定外，不得作為證據之規定，乃專就證人之陳述方法設其限制，即不得以書面代到庭之陳述，藉以符合直接審理及言詞辯論主義之要求，非謂證人在審判期日外所錄取之供述筆錄，概無證據能力。則原審於審判期日，既已將該江志賢警詢之供述證據提示，告以要旨，使上訴人有辯論機會，於經合法踐行調查證據程序後，採為科刑判決之基礎，要無違法可言。且原判決並未採認上訴人警詢所為坦承犯罪之自白為科刑判決之論據，則上訴人警詢是否曾遭受刑求、利誘，致欠缺任意性及警詢時有否依法全程錄影錄音，均與本件科刑判決犯罪事實之認定無涉，自不能執之指原判決違法。原審復就上訴人於偵查、第一審為羈押裁定前及聲請具保時所為不利之供述，如何可以採信，並無所指係恐遭警借提刑求，故為不實供述之非任意性情形，亦於判決理由內詳予說明、指駁。則原判決採上訴人該偵查及第一審訊問時坦認之供詞，為科刑判決論據之一，亦無採證違法可指。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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