最高法院九十四年度台非字第二０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二０九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十一日第二審確定判決（九十二年度上訴字第四九０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第三五六號），認為違法（被告部分），提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為其要件。又二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，合併計算執行期間而假釋者，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第47條、第79條第1項、第79條之1第3項定有明文，及最高法院88年7月20日第4次刑事庭會議決議參照。本件被告甲○○於80年8月間，因違反肅清煙毒條例，經台灣台南地方法院判處有期徒刑3年5月確定，而入監執行，至82年5月13日假釋出獄，又於假釋期間之 82年12月間，因犯肅清煙毒案件，亦經同院判處有期徒刑3年4月確定，至前案假釋經撤銷，殘刑1年6月 2日與後案接續執行，刑期應至87年12月16日期滿，惟執行至84年11月23日又假釋出獄，此有全國刑案資料查註表及台南地方法院82年度訴字第1976號暨同院檢察署執字第160號等卷可稽。被告甲○○復於假釋期間之85年9月16日至同年月23日止，再犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品，及86年4月23 日上下午連續施用毒品，復經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑5月及3年2 月確定，嗣經同院裁定應執行有期徒刑3年5月，於86年6月23日入監執行，刑期至89年9月24日期滿，但其84年11月23日之假釋復經撤銷，殘刑有期徒刑2年11月23 日，接續執行至92年9月15日始期滿，其於89年11月24 日再假釋出獄，亦有全國刑案資料查註表、台南地方法院86年度易字第 266、1123號、86年度聲字第1545號、同院檢察署86年度執字第2881、4129號、86年度執更字第1694、2095號、91年度執更字第 588號等卷可按，被告於此次假釋期間之90年12月中旬，再犯本件犯行，是被告於犯本件之罪時，因接續合併執行之關係，80年8 月間及82年12月間，所犯之罪被判處有期徒刑之刑期，並未於87年12月14日執行完畢，非為累犯，原判決疏未查明，誤以為該等案件已執行完畢，再犯本案之罪而以累犯論處，其判決顯然有適用法則不當之違背法令，案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查本件被告甲○○於民國八十年間，因違反當時肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院八十年度訴字第八八七號判處有期徒刑三年五月確定，而入監執行，至八十二年五月十三日假釋出獄（台灣台南地方法院檢察署八十三年度執字第一六０號卷），又於假釋期間之八十二年七月間（非常上訴理由誤載為十二月間）犯當時肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院八十二年度訴字第一九七六號判處有期徒刑三年四月（於八十二年十二月十五日向第二審法院撤回上訴）確定（同上執行卷、台灣高等法院台南分院八十二年度上訴字第二八五九號卷），而其前案假釋經撤銷後，殘刑一年六月二日與後案接續執行，刑期至八十七年十二月十六日屆滿，惟執行至八十四年十一月間又假釋出獄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台南地方法院八十二年度訴字第一九七六號暨同院檢察署執字第一六０號等卷可稽。被告復於前開假釋期間之八十五年九月十六日至同年月二十三日止，再犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，及於八十六年四月二十三日上、下午連續施用毒品，經台灣台南地方法院以八十六年度易字第二六六號、八十六年度訴字第一一二三號分別判處有期徒刑五月及三年二月確定，嗣經同院八十六年度聲字第一五四五號裁定應執行有期徒刑三年五月，於八十六年六月二十三日入監執行，刑期至八十九年九月二十四日期滿，而其八十四年十一月二十三日之假釋復經撤銷，殘刑有期徒刑二年十一月二十二日（非常上訴理由誤為二十三日），接續執行至九十二年九月十五日始期滿，然其執行至八十九年十一月間再假釋出獄，殘刑二年八月二十一日，亦有刑案資料查註紀錄表、台灣台南地方法院八十六年度易字第二六六號、訴字第一一二三號、八十六年度聲字第一五四五號、同院檢察署八十六年度執字第二八八一、四一二九號、八十六年度執更字第一六九四、二０九五號、九十一年度執更字第五八八號等卷可稽。本件原確定判決認定「被告於此次假釋期間，竟基於營利之概括犯意，自九十年十二月中旬某日起，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人圖利（附表編號一部分，與已判刑確定之葉富雄基於犯意之聯絡，由葉富雄代交付毒品予買受者）。又另行起意，基於概括之犯意，自九十年十月間起，在其台南市○○○街二十四號住處，將第一級毒品海洛因無償轉讓予葉富雄施用，約二、三次。經警查獲，分別扣得第一級毒品海洛因四小包（毛重1.2公克，送驗後淨重0.29 公克）及七小包（毛重13.2公克，送驗後淨重10.97 公克）、夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支（扣案第一級毒品海洛因經送驗後合計淨重11.26 公克）。被告並供出上手孟暉，因而破獲孟暉販賣毒品，進而查獲孟暉毒品來源上手李演詔等情」。足見被告犯本件前開二罪時，因接續合併執行前開刑罰之關係，依前揭說明其上開於八十年八月間及八十二年七月間被判處之有期徒刑，迄未執行完畢，所犯本件二罪自非累犯。乃原法院不察，誤認被告前述有期徒刑經假釋後，已於八十七年十二月十四日縮刑期滿而執行完畢，五年內再犯本件二罪均為累犯，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論以共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪，並以被告供出毒品來源，因而查獲孟暉販毒，依法減輕其刑，審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重拾點玖柒公克）沒收銷燬之，夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支均沒收，販賣第一級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並維持第一審關於論被告連續轉讓第一級毒品（累犯），處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後計淨重零點貳玖公克）沒收銷燬部分之判決，駁回被告在第二審關於轉讓第一級毒品部分之上訴，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ