最高法院九十四年度台非字第二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年三月十二日第二審確定判決（八十八年度少連上易字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定『甲○○係台北縣中和市○○街六十五號天恩診所醫師李效國之妻，未具醫師、護士及其他醫事人員資格，於民國七十九年四月九日上午十時許，周鳳山攜其稚女周昭瑞（七十四年五月十一日生）前往天恩診所就周昭瑞腹痛、嘔吐症狀診療後未見好轉，於是日晚上七時許，再度求診，甲○○竟於同日晚上七時三十分許為周昭瑞注射含複方多種維他命Ｂ－ＣＯＭＰＬＥＸ零點五ＣＣ之葡萄糖點滴，增加體能，又於同日晚上八時三十分許為周昭瑞注射抗生素ＧＥＮＴＡＭＹＣＩＮ零點八ＣＣ肌肉針劑止吐，擅自執行醫療業務。』等情，而維持第一審論處被告甲○○未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。惟原判決引用之第一審判決乃以：『被告未具護士資格，在醫師李效國之指示下，為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，查醫師法於七十五年十二月二十六日修正公布，訂自七十六年十二月二十一日起施行，依該法第二十八條第一項但書第二款規定之意旨，對所謂醫師之輔助人員，應以具有護士、助產士或其他醫事人員資格者為之，故醫師之輔助人員，其資格尚無特別限制之解釋，應即不再適用，有行政院衛生署七十七年一月二十九日衛署醫字第七０八八七八號函可稽，是被告未具護士資格擅自為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，係擅自執行醫療業務，違反醫師法第二十八條第一項前段規定』云云，作為被告論罪之依據。經查：醫師法第二十八條第一項處罰未具備醫師資格者執行醫療業務，所謂醫療行為，一般分為診察、治療、處方及調劑四步驟，所重者在於『醫治』或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，故醫療工作中，診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，均應由醫師親自執行，而『施行注射』向被歸類為非須醫師親自執行之醫療輔助行為，原判決既認被告為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，係在醫師李效國之指示下為之，即難認被告係擅自執行醫療業務，至被告未具合法護理人員資格，僅係違反行政規定之問題，原審論以醫師法第二十八條第一項罪責，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。又醫師法第二十八條第一項前段之罪，係規定未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，為成立要件。因此，凡未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務者，除有該條項但書所列各款情形之一者外，即應論以該罪。本件原判決引用第一審判決書記載之事實認定：被告甲○○係天恩診所醫師李效國之妻，未具醫師、護士及其他醫事人員資格，七十九年四月九日上午十時，周鳳山攜帶其女周昭瑞前往天恩診所診療腹痛、嘔吐症狀未見好轉，於是日晚上七時許，再度求診，被告竟為周昭瑞注射含複方多種維他命Ｂ－ＣＯＭＰＬＥＸ０．五ＣＣ之葡萄糖點滴，增加體能，又於同晚八時三十分許為其注射抗生素ＧＥＮＴＡＭＹＣ－Ｎ０．八ＣＣ肌肉針劑止吐，擅自執行醫療業務等情。並綜合卷內資料說明被告未具醫師或護士資格，擅自為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，係擅自執行醫療業務，違反醫師法第二十八條第一項前段規定。查依七十五年十二月二十六日修正公布，於七十六年十二月二十一日起施行之醫師法第二十八條第一項但書第二款規定之意旨，對所謂醫師之輔助人員，應以具備護士、助產士或其他醫事人員資格者為之，故所謂「醫師之輔助人員，其資格尚無特別限制」之解釋，應即不再適用，有卷附行政院衛生署七十七年一月二十九日衛署醫字第七０八八七八號函可稽，原判決亦說明甚詳。被告既未具醫師或護士資格，其為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，自係擅自執行醫療業務，原判決因而維持第一審論處被告違反醫師法第二十八條第一項前段罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。按諸原判決所認定之前揭事實，被告未具醫師、護士及其他醫事人員資格，為病患施打點滴增加體能及注射抗生素肌肉針劑止吐，為擅自執行醫療業務。因而論被告犯醫師法第二十八條第一項前段之罪，於法並無違誤。上訴意旨徒憑己見任意指摘原判決違背法令，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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