最高法院九十四年度台上字第二二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二一八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　乃15

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　衛9號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二九八、一一三○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○基於意圖營利之概括之犯意，於民國八十八年八、九月間，在台南縣善化鎮○○里道路旁，以0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡工具，連續二次以每包新台幣（下同）五千元、六千元之價額，販賣第二級毒品安非他命予甲○○。其中一次在善化鎮○○里道路旁交付，一次在善化鎮胡厝里十八鄰西衛九號甲○○住處交付，共得款一萬一千元。嗣於八十八年九月八日中午十二時許，在善化鎮什乃里一鄰什乃十五號之十九住處為警查獲，並扣得其所有供販賣安非他命所用之上開行動電話二具。㈡、上訴人甲○○曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，於八十六年一月三十日執行完畢。

又基於概括之犯意，意圖營利，自八十八年八月間起至同年九月七日為止，在台南縣善化鎮胡庴里西衛九號住處，以0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續二次以每小包一千元之價額，販賣第二級毒品安非他命予吳慧音，共得款二千元。嗣於八十八年九月七日下午四時許在上開住處為警查獲，並扣得其販賣毒品所用之塑膠鏟子二支、小塑膠袋六十個、上開行動電話、號呼叫器各一具及販賣毒品所得一千五百元等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○部分之判決，改判論處上訴人等連續販賣第二級毒品（甲○○累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以所販賣者確係第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級毒品，應依證據證明之。原判決認定，乙○○連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○二次；甲○○再將販入之第二級毒品安非他命，連續販賣予吳慧音二次。理由並說明，警方於甲○○販賣安非他命予吳慧音後，在吳慧音身上查獲安非他命一包毛重○‧五公克（見原判決第五頁末三行、第六頁第五至九行、第七頁第三至四行）。但原判決對此與上訴人二人之利益至有關聯之事項，並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定程序，以資證明乙○○、甲○○所販賣之物品確為第二級毒品（例如經由扣案之證物驗出係第二級毒品，或經由施用者之尿液驗出第二級毒品反應），即逕認上訴人等所犯販賣之物品為第二級毒品，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，如被告陳述其自白係出於不正之方法者，依刑事訴訟法第一百五十六條第三項前段規定，即應先於其他事證而為調查，在未證明其自白係出於自由意志前，不能逕採為判決之基礎。甲○○於偵審中均抗辯警詢時遭到刑求（見偵字第一一二九八號卷第十三頁、原審更㈡卷第五十頁、第一三○頁），且辯稱當時意識不清（見原審更㈠卷第六十八頁、第八十八頁），其自白非出於自由意志。則甲○○在警詢時之自白是否出於自由意志，即應先於其他事證而為調查，本院第二次發回意旨，業已指出應予究明（見原審更㈡卷第三頁背面至第四頁）。乃原判決對於甲○○前揭抗辯是否屬實？其在警詢時之自白是否出於自由意志？並未予以審認，亦未說明此部分自白得採為證據之理由，即逕以該警詢時之自白，採為不利於甲○○之證據（見原判決第五頁第七至十九行），致原有違誤情形仍然存在。另原判決並以吳慧音在警詢時之供述，採為甲○○販賣第二級毒品之不利證據。惟吳慧音於審判中始終否認向甲○○購買安非他命，並稱當時剛從醫院打完止痛針，警詢時頭暈暈的，是警察寫完筆錄要伊簽名，伊沒有說向甲○○購買安非他命（見第一審卷第二十五頁、原審更㈠卷第六十三至六十四頁）。本院第一次發回意旨，亦已指明吳慧音在警詢時之供述是否出於自由意志，應先究明，否則即不得採為不利於甲○○之證據（見原審更

㈠卷第五頁）。原判決理由雖說明，經傳訊警員李昆蒼，據證稱：「詢問吳慧音製作筆錄時，吳慧音沒有毒癮發作的現象，二級毒品不容易毒癮發作」，因認吳慧音之警詢筆錄係出於自由意志，所稱伊剛從醫院打完止痛針，警詢時頭暈暈的，警察寫完筆錄要伊簽名，伊沒有說向甲○○購買安非他命，顯屬迴護甲○○之詞，不可採信云云（見原判決第六頁第十四至十五行、第七頁第五至十一行）。然而，吳慧音係稱伊剛從醫院打完止痛針，警詢時頭暈暈的，警察寫完筆錄要伊簽名，伊沒有說向甲○○購買安非他命。而依卷附財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院函及其檢送之病歷資料，吳慧音確因總膽管結石右上腹疼痛，於八十八年九月七日十六時五十五分至該醫院急診，至同日二十三時二十五分離開（見第一審卷第五十一頁、第五十四頁），嗣於同日二十三時五十分即在台南縣警察局佳里分局製作筆錄（見第一三五三號警卷第九頁），前後僅隔二十五分鐘。原審未就吳慧音打完止痛針後之精神狀態而為判斷，而以警員證述「吳慧音沒有毒癮發作的現象，二級毒品不容易毒癮發作」據為認定之準據，已與待證事實，未盡適合。又吳慧音有無在警詢時陳述向甲○○購買安非他命，乃對於甲○○之利益有重大關係之事項，原審未依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，勘驗警詢時之錄音或錄影，以調查警詢筆錄之記載是否與吳慧音之陳述相符，資為取捨證據之依據，即遽行判決，亦有未合。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，警方於查獲甲○○販賣第二級毒品時，扣得販賣毒品所得一千五百元（見原判決第三頁第八至九行）。但其理由或說明，扣得販賣毒品所得一千元（見原判決第五頁第十一至十三行、第八頁第二行）；或稱扣得販賣毒品所得二千元（見原判決第九頁倒數第二行）。究竟扣得賣毒品所得若干元？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈣、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人；又被告有數辯護人者，送達文書應分別為之。刑事訴訟法第二百七十一條第一項、第三十二條定有明文。本件為強制辯護之案件，乙○○在原審除選任楊清安律師為辯護人外，並選任蔡進欽、蔡弘琳律師為辯護人（見原審更㈡卷第三十九頁），乃原審於審判期日僅通知楊清安律師，並未依前揭規定分別通知蔡進欽、蔡弘琳律師到庭辯護（見原審更㈡卷第一二一頁、第一二三頁），即逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》臺上字第一三五六號判例參照）。㈤、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件在甲○○住處查獲之小塑膠袋六十個，原判決係依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。惟本件並未在甲○○之住處查獲毒品，該六十個小塑膠袋，似屬空袋。則該空塑膠袋，究係已經供販賣毒品使用？或尚未使用而屬供犯罪預備之物？即有研求餘地。原審未予分辨釐清，即依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦有未合。㈥、如上所述，毒品危害防制條例第十九條第一項僅規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；並未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。於此情形，即應回歸刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人所有者為限，始應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。依據卷內資料，乙○○已經供稱0000000000號行動電話係其配偶使用（見第一審卷第七十五頁正面）；至於另一具0000000000號行動電話，依卷附行動電話基本資料清單記載，其持用人為楊麗紅（見他字第八六八號偵查卷第三十一頁、第三十九頁）。則該二具行動電話是否屬於乙○○所有，供本件犯罪所用？即攸關應否依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，本院第一次發回意旨，亦已指應予查明（見原審更㈠卷第四頁正面、背面）。乃原審對於上開待證事項，並未向電信公司或楊麗紅究明真相，亦未說明無庸調查之理由，而仍逕認該二具行動電話係乙○○所有供犯罪所用之物，並依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決並未依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬毒品，但其論結欄引用該條文，自屬贅餘，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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