最高法院九十四年度台上字第三○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第三○九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一三五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度少連偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審論處上訴人常業罪刑，但對上訴人與共犯陳○和、余○傑、余○粮、羅○○、鍾○○、古○富等人是否恃此為生，亦即是否以重製及銷售盜版光碟片之對價為其經濟生活之主要支柱？或僅佔其經濟生活之一部？並未深入詳求，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、兒童及少年福利法第七十條第一項前段所謂利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，係指故意犯而言。上訴人僱用之羅○○、鍾○○二人，外表成熟，不似未滿十八歲之人，且係陳○和所介紹，上訴人並未察看二人之證件，不知二人未滿十八歲。

上訴人予以僱用，係出於過失，原審未傳喚陳○和予以調查，遽依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重上訴人之刑罰，亦有應於審判期日調查之證據未予調查，適用法則不當，及判決理由不備之違誤。㈢、上訴人係因一時失慮而犯罪，犯後坦承犯行，頗有悔意，每日努力工作，照顧家庭，一旦入監服刑，懷孕待產之妻及即將出生之小孩，將頓失依恃，原審科刑時，未審酌刑法第五十七條、第五十九條、第六十條應注意之事項及情狀，復未宣告緩刑給予自新機會，於法有違云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人為成年人，有與未滿十八歲之少年共同意圖營利，而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人係以重製盜版ＣＤ、ＶＣＤ銷售營利為生活之資，如何已為其所是認，兼以其所重製而被查獲之盜版光碟數量龐大，用以燒拷之燒錄機達七十一台，並僱用多人負責包裝盜版光碟片，其如何具有反覆實施並恃以為常業之犯意與行為，所為應成立常業犯，及羅○○、鍾○○於行為時，均為未滿十八歲之少年，上訴人既從事犯罪行為，衡情不可能於僱用時不察看二人證件，即貿然僱用來路不明之人，所為不知二人年齡未滿十八歲之辯解，如何不足採信，亦均已依調查所得之證據資料敘明其理由。復就上訴人提起第二審上訴，請求輕判或宣告緩刑，然其被查獲之盜版光碟片及燒錄器數量不少，犯罪情節非輕，且未與被害人和解，上訴為無理由，乃審酌刑法第五十七條所列一切情狀，撤銷改判後，仍量處上訴人有期徒刑二年，詳加說明。上訴意旨對原審上開論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。前揭上訴意旨㈠徒執原審未查明其是否以重製及銷售盜版光碟之對價為經濟生活之主要支柱，上訴意旨㈡則以羅○○、鍾○○外表成熟，不似未滿十八歲之人，且係陳○和所介紹，其並未察看二人證件，不知二人未滿十八歲，予以僱用係出於過失，上訴意旨㈢所謂原審未審酌刑法第五十七條及未宣告緩刑云云，據以指摘原判決違背法令，皆係以自己之說詞，對原審已予調查審認，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況按：㈠、刑法上之常業犯，祇以其是否藉犯罪為生之意思，而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以果資生存為必要。上訴人既坦認藉重製盜版光碟片銷售營利為生，其已有藉資為生之意思，並有行為之表現，原審論以常業犯，於法自無不合。㈡、綜觀全卷，並無上訴人主張羅○○、鍾○○外表成熟，不似未滿十八歲之人，且係陳○和所介紹，其並未察看二人證件，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚陳○和予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘，且原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷，則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕者，始有其適用，至於行為人犯罪後之態度及家庭生活狀況等情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，非可任意指摘，以為第三審上訴理由。上訴意旨㈢執其係一時失慮而犯罪，犯後態度良好，如入監執行所宣告之有期徒刑，懷孕待產之妻及即將出生之小孩將頓失依恃，據以指摘原判決未審酌刑法第五十九條、第六十條及未宣告緩刑為違背法令，自屬誤會。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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