最高法院九十四年度台上字第三一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三一四九號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

葉忠雄律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

張玉希律師

號2樓

35號

4樓之

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月七日第二審判決（九十三年度上訴字第三五二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六九二九、九四

二六、一一一六二、一二四○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、丙○○以共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪，處甲○○（累犯），有期徒刑捌年；丙○○有期徒刑柒年陸月，並均諭知扣案之折疊刀壹把沒收；論上訴人乙○○以共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪，判處有期徒刑柒年，並諭知扣案之折疊刀壹把沒收。關於原判決犯罪事實一部分，係依憑上訴人甲○○、丙○○坦承不諱，參酌證人即告訴人張樹斌、李士傳、蘇立平、陳龍雄、廖榮華、張金煒之證述，證人陳朝任之證詞（伊向上訴人丙○○收購之手機係被害人張金煒所有遭甲○○、丙○○強盜者），及卷附上訴人丙○○手機之通聯紀錄、查獲現場照片、監視錄影照片、行動電話讓渡合約書暨登錄資料、內政部警政署刑事警察局民國九十三年五月三日刑紋字第０九三００八八三一九號鑑驗書（鑑驗結果認送鑑行動電話讓渡合約書上丙○○名下壹枚指紋，經比對結果與所附涉嫌人丙○○指紋卡左拇指指紋相符）、及中華電信門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，扣案之折疊刀一把；關於原判決犯罪事實二部分，係依憑上訴人丙○○坦承不諱，參酌上訴人乙○○直承於九十三年二月十六日與上訴人丙○○共同搭乘被害人王啟祥所駕駛之計程車無訛，證人即被害人王啟祥之證述，扣案之折疊刀一把等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○否認有共同加重強盜之犯行及辯稱：未以強暴脅迫之行為使王啟祥不能抗拒，且不知丙○○攜刀犯案云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人蘇立平雖於檢察官偵查時證稱：原判決附表編號㈢之犯行並非上訴人甲○○、丙○○所為，然其所述強盜伊之兩人係由台北市士林夜市上車，待車行至台北縣五股鄉之堤防附近，除伊之證件外，身上財物悉遭強盜之經過，均與上訴人丙○○所述共同參與原判決附表編號㈢即前開犯罪情節相符，參酌證人蘇立平在偵查時因上訴人丙○○已無染髮，以致未能指認，及其所指訴被強盜之時、地與原判決事實二之時、地極為相近，被強盜手法與原判決事實一、二之犯罪方式相同，堪認蘇立平被害部分，亦係上訴人甲○○、丙○○所為。（二）上訴人丙○○雖供稱：強盜王啟祥時，不僅伊有折疊刀，乙○○身上亦有美工刀云云，惟證人王啟祥並未證述上訴人乙○○攜有兇器之情事，故此部分既僅有上訴人丙○○之片面陳述，並無補強證據，自不足採信，而應為上訴人乙○○有利之認定。再上訴人丙○○於第一審法院供陳：「（可否詳細說明如何亮出刀子？）當時我右手拿出刀子，左手稍微抓住王啟祥的肩膀」、「（你所稱之折疊刀是否卷附所示？）沒錯」、「（當天你拿出折疊刀之後，王啟祥有無轉身看你？）好像沒有」、「（當天王啟祥身上所得財物如何交到你們手上？）我印象中好像是王啟祥自己拿出來給我們的」；而證人王啟祥於第一審法院亦證謂：「（被告講說東西不要拿出來的這句話，是在你被搜身之前還是之後？）錢交給他們之後，前面的被告（即乙○○）叫後面被告（即丙○○）說不要把東西拿出來」各等語，堪認上訴人乙○○確知上訴人丙○○攜有足以傷害人身體、生命之兇器甚明，否則上訴人乙○○應無囑上訴人丙○○不要拿出傷害王啟祥物品之情事。自不因證人王啟祥未轉身看見上訴人丙○○持刀，而影響上訴人乙○○犯罪事實之認定。再證人王啟祥雖證述：「未見到被告丙○○、乙○○拿刀，二人亦未對其施暴」；惟其又證稱：「（在那個時間及環境，你敢反抗嗎？）不敢。因為該處一邊是大排水溝，是白曉燕被棄屍的地點附近」、「這次對方有兩個人，我無法對付」

、「（當時丙○○叫你把錢拿給他時，你心理有沒有什麼感受？

）我想說他只要錢而已，人平安就好，人是一定會怕的」，堪認上訴人丙○○、乙○○強取王啟祥財物時，其所使用之手段，足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失自由意志，顯已使其不能抗拒。

而上訴人乙○○既亦動手搜尋王啟祥身上財物，顯有強盜犯意聯絡及行為分擔。（三）上訴人乙○○除書寫自白書外，並於警詢時為相同內容之陳述，並於原審審理時陳明對該自白書與警詢筆錄之證據能力，沒有意見，自有證據能力。又其之自白及於警詢時均供認：「小賴（丙○○）從他的身上包包，亮出一把刀來」

云云，自堪認定上訴人乙○○與上訴人丙○○有攜帶兇器強盜之犯行。至證人王啟祥於原審審理時證稱：「他（丙○○）先叫那個坐我旁邊（乙○○）搜我身體，乙○○就隨便摸一下」；顯與其於第一審法院所陳：「（是何人搜你的身體？）兩個都有」等語不同，自應以其於第一審法院所為陳述為準。（四）刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。又刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同，且恐嚇後，若進而對被害人施用強暴脅迫者，縱未至不能抗拒之程度，亦不能以恐嚇論罪。本件被害人王啟祥已經陳明當時畏懼與不敢反抗等語，上訴人丙○○、乙○○仍進而強搜被害人身體，自應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。

另上訴人甲○○送請亞東紀念醫院鑑定結果認其有精神耗弱之狀態，自應為上訴人甲○○有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯丙○○等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證，及上訴人等確有攜帶兇器強盜，應成立加重強盜罪，不得論以恐嚇取財罪之理由。上訴意旨主張依被害人蘇立平、陳龍雄、王啟祥所證，既未達不能抗拒之程度，上訴人等所為應僅成立恐嚇取財罪，原判決認定上訴人等應成立加重強盜罪，有適用法則不當及證據上理由矛盾之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）上訴人等於原審九十四年三月二十三日審理時，已就包括上訴人乙○○自白書在內之卷內所有證據資料之證據能力，表示並無意見，嗣經原審再提示上訴人等之自白及告以要旨後，仍為同一無意見之表示，有前開審判筆錄在卷可憑（見原審卷第九十五、一０六頁）；況本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。上訴人乙○○在原審辯論終結前，未曾主張上開自白並未包括自白書之事由，上訴理由徒主張此一新事實，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或與判決本旨無關之枝節問題，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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