最高法院九十四年度台上字第三三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三三九一號

上訴人

乙○○

選任辯護人

張志明律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

方春意律師

25號

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月十六日第二審判決（九十年度上訴字第一三二九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四五九０號「原判決誤載為第四九五０號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場（下稱嘉義農場）聘僱之服務員，負責該農場營繕整修工程之招標、設計及工程管理事務，為依據法令從事公務之人員，另上訴人甲○○則係玉程營造有限公司（下稱玉程公司）之負責人。嘉義農場辦理「員工宿舍整修工程」第二次招標，投標廠商計有晉昇營造廠有限公司（下稱晉昇公司）、明弘營造有限公司（下稱明弘公司）、萬田營造有限公司（下稱萬田公司）、宏一營造有限公司（下稱宏一公司）、常暉營造有限公司（下稱常暉公司）、玉程公司等六家，各投標廠商之投標函件均由乙○○負責保管，詎乙○○為圖使舊識甲○○得標，明知廠商送來之投標函件在民國八十九年三月十六日開標前，不得拆閱，竟將其陸續收得之晉昇、明弘、萬田、宏一、常暉等五家公司之標函外標封緘底部開拆，復將其內之「標單封（按內置載有投標總價之工程標單及單價分析表）」或「押標金封（按內置投標總價百分之十之保證金票據）」，以開拆或強光透視方式窺視其金額，再予黏回封緘。甲○○則在嘉義農場外等候，於同年月十五日下午四時四分三十七秒，以其0000000000號行動電話，撥打至乙○○之0000000000號行動電話，及乙○○於同日時六分二十八秒，以其上揭電話撥打至甲○○之上揭電話相聯繫，乙○○乃將屬於中華民國國防以外應秘密之消息即晉昇公司等五家廠商之標價洩漏告知於甲○○，甲○○得悉宏一公司、常暉公司所定標價分別為新台幣（下同）一四九萬五千元及一五四萬三千元，均低於玉程公司原已填妥之單價分析表所列總額一五六萬零十元，乃將該表上「管理、利潤及稅金」欄之十七萬一千八百六十四元，塗改為七萬一千八百六十四元，並將該表總額欄原列之一五六萬零十元塗改為一四六萬零十元，而於同日下午四時四十分將玉程公司之投標函送交嘉義農場，迨翌（十六）日開標結果，玉程公司即以最低標而得標，乙○○、甲○○因此共同使開標發生不正確之結果。終因常暉公司就標函疑遭人拆封，向嘉義農場提出異議，該農場遂以廢標處理，玉程公司亦自願放棄得標權利而未能得利等情。因而撤銷第一審諭知上訴人二人均無罪之判決，改判均論處上訴人二人共同以開拆封緘之方法，使廠商開標發生不正確結果罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。又同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。如不具此特性，亦無證據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書或移送函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及相關之證據等事項，但其本質上，乃係單純為表示移送案件用意所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據。原判決理由內謂：「右揭事實業據法務部調查局嘉義縣調查站函敘綦詳」（見原判決第三頁末行），似將調查機關之案件移送書賦予證據能力，資為認定上訴人二人犯罪之依據，其適用法則已有不當。㈡、證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。又科刑判決所認定之事實，若與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

本件參與投標廠商之外標封，經法務部調查局鑑定結果，發現其中常暉、晉昇、明弘、萬田公司之「封底」，及玉程公司之「上端封口」，有異常痕跡，研判應係遭拆封後，再重新彌封之痕跡；而宏一公司部分則無明顯之特徵，足資認定是否有遭拆封後，再重新彌封情形，有該局九十年四月二十日（九０）陸（二）字第九００二三一七八號鑑定通知書可稽（見第一審卷第五十二頁），原判決卻認定為「晉昇、明弘、萬田、宏一、常暉等公司之標函外標封緘底部開拆」（見原判決第二頁第十二、十三行），置玉程公司部分於不顧，又將宏一公司部分併認標函外標封緘底部遭開拆，已有認定事實與證據不相適合之判決違法情形；又認定「乙○○將其於八十九年三月十五日下午二時三十分起至同日下午三時十五分止，所陸續收到之晉昇、明弘、萬田、宏一、常暉等公司之標函外標封緘底部開拆，以『開拆』或以『強光透視』窺視上開五家投標廠商標單封之標價或押標金封之押標金數額後，再將封緘底部予以黏貼」，嗣於同日下午四時四分三十七秒及六分二十八秒將上揭標價洩漏於甲○○（見原判決第二頁第十一行至第三頁第一行），微論既未明白具體認定乙○○究竟係於何時、何地，將五家投標廠商之「外標封」之「底部」拆開，再將其內之「標單封」及「押標金封」取出，復予開拆或強光透視而察看內容，最後再予封回？此攸關構成犯罪事實之時、地要素，原判決未予明白記載，已有未洽；況衡諸上揭開拆、窺視、封回之作為，必然費時、費事，尤須隱密行事，若無相當工具、設備及場所配合，能否順利完成？原判決似認乙○○已於短時間內辦成其事，於經驗法則及論理法則是否相符？尤非無疑。再就玉程公司之外標封以觀，亦有上端封口遭拆封後，復經重新彌封之情形，有如前述，其內之「單價分析表」雖有以「立可白」修正液塗改數字之情，但相關之「工程標單」上之金額則未見塗改（見偵查卷第三十三、三十四頁），參以宏一、常暉、萬田公司之「單價分析表」亦有相同之塗改情形（見偵查卷第二十、二十二、三十頁），晉昇、明弘、萬田公司之「工程標單」上所載金額均與其「單價分析表」上所載金額不同，且「工程標單」之金額均較低（見偵查卷第二十五至三十頁），則本件工程招標，是否不禁止廠商得更改其「單價分析表」？且該表上之金額亦不須與「工程標單」上之金額相一致？若然，甲○○先將「工程標單」

上之金額留空，封緘於標封內，迨探悉得其他廠商標價後，拆開原封緘，補載「工程標單」上之金額，並將「單價分析表」上之金額塗改後，復予封緘而後投標，其中先封緘、再塗改，即屬多此一舉，此部分論斷是否符合經驗法則及論理法則？關乎乙○○、甲○○所辯是否全然無可採信，亦有慎酌之餘地。㈢、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。參與本件工程開標之證人即嘉義農場產銷組長黃明輝、副場長曾敏郎、常暉公司負責人林張碧珍均一致證稱開標時，未見標封有異樣情形（見原審卷第八十七、八十九、五十二頁），政風室主任王清泉、會計室主任鄧偉敬亦一致證稱：「承辦人乙○○拿給在場的每一家廠商看，……我們有看到乙○○把外標封拿給每一家廠商看。」「（開標當時，是否有廠商對外標封表示意見？）當時都沒有。」（見第一審卷第八十一頁）似均屬對於乙○○、甲○○否認犯罪之有利證據，原判決僅敘述鄧偉敬所供，「不足為被告有利之認定」（見原判決第六頁第一行），對於其餘證人所證，何以不予採納？則未敘明其理由，難認無判決不備理由之違法。又該農場收發人員鄭惠珈供證：乙○○係分二次領取投標廠商之標封，前三件領取時間約在下午三時，後三件則在下午五時左右，第一次係伊送去趙之辦公室，第二次為趙來伊辦公室領，二辦公室間約有一百五十公尺等語（見第一審卷第四十三頁），其收發簿上之乙○○簽收情形，亦顯示前三件係以黑色筆書寫，後三件則以藍色筆書寫簽收，有該簽收簿在案（見外附證物袋）可考，負責收取押標金之出納人員尤三江亦供稱：伊約在下午三時以前，收到三件押標金，其餘在下班五點半之前收齊，並指出乙○○之辦公室與收發室距離約二、三百公尺，且非收發室收一件標封，即轉送一件給乙○○簽收等語（見原審卷第九十頁），似均與乙○○所辯相符，而屬對其有利之證據，原審不予採納，復未於判決內說明其理由，亦有判決理由不備之違失。㈣、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。證人王清泉固證稱：「（本案後來是如何接獲通報？）接到廠商打電話來向我本人檢舉，我簽報給廠（按係〝場〞之誤寫）核示，……」（見第一審卷第八十二頁）但該證人何以於乙○○簽呈上未有任何意見而會章通過？（見偵查卷第三十一頁簽呈），據證人莊再春所供，似在調查人員出示其代表投標之常暉公司外標封時，始「發現除得標廠商外之其餘五家廠商之外標封底部，均有異常突起不平之黏貼痕跡」（見偵查卷第三頁正面），似非其所檢舉，則本件檢舉經過究竟如何？即有未明，因關乎案情之釐清，且於上訴人二人均有重要利益，原審未再傳喚王清泉查明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又各投標廠商之押標金票據，是否以平放、不摺之方式，置入「押標金封」內？此與外人是否得藉強光自外透視標封內之金額記載至有關係，乙○○既聲請傳喚吳森池、紀堂溢作證說明（見原審卷第

一五二、一八０頁），原判決未說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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