最高法院九十四年度台上字第三四七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

己○○

上訴人即被告

19

選任辯護人

蘇吉雄律師

選任辯護人

陳雅娟律師

上訴人即被告

卯○○

上訴人即被告

號

上訴人即被告

樓

上訴人

（ 被 告 ） 丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

之2

上訴人

巷1

上訴人

丁○○

上訴人

街1

上訴人

癸○○

上訴人

路5

上訴人

寅○○

上訴人

路2

上訴人

子○○

上訴人

三路

被告

庚○○

　　　　　　　　　　　　　6號

　　　　　　　　　丑○○

　　　　　　　　　　　　　之1

　　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　　弄1

　　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　　　　　　路2

　　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　　路3

　　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　　　　　　路1

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月二十二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四五、一八四九、一九一五、一九八０、三一七一、四四四七、四七九七號，八十三年度偵緝字第二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告己○○、卯○○、上訴人丙○○、戊○○、丁○○、癸○○、寅○○、子○○及被告庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、壬○○部分科刑之判決，就貪污罪比較新舊法後，改判對己○○部分依數罪併罰之例，分別論處己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂及共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產二罪刑；均論處卯○○、丙○○、戊○○、癸○○、寅○○、子○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；論處丁○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；另就卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、壬○○被訴與己○○共同收受賄賂罪及圖利罪部分，改判皆為無罪諭知。固均非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定己○○於屏東市都市計畫案「編號二十公園預定地（下稱公二十）」私有地地主李世登等人同意按公告現值各出讓渠等持分二分之一土地，增值稅則由地主與買方各負擔二分之一後，認有利可圖，乃邀集其親友陳義雄（嗣已死亡經原審判決公訴不受理）、庚○○、卯○○、丑○○、張金水、甲○○、壬○○、辛○○、鄭素娥及乙○○等人籌集資金，分為十股，每股先行出資新台幣（下同）六百萬元，共六千萬元，初期由卯○○負責資金收支，民國七十七年十二月間，先以二千四百萬元之低價購買位於公二十內，屬屏東市攤販協會所有之屏東市○○段一九三五、一九三五之一號土地（登記在卯○○所提供人頭黃惜蘭名下），七十八年一月間則給付李世登等二十九名地主公告現值百分之二十前金，合計一千五百三十萬元，再付稅金七十萬元，餘二千萬元則交付己○○作為變更該公二十土地之酬勞。己○○因之於七十八年一月間，在屏東縣某處，收受鄭素娥等合夥集團所交付之二千萬元賄賂，作為其職務上擔任屏東縣都市計畫委員會（下稱屏東縣都委會）委員，負責審議該變更都市計畫案而促成通過變更為住宅區之對價等情。理由內則以已判決確定之第一審共同被告鄭素娥於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）調查及檢察官偵查中供稱有關購地事宜之帳務管理，在前金時期由卯○○管帳，中、後金時期由蔡慶昌代書管帳，後來由郭李素貞管帳，繳交土地增值稅之後由甲○○負責管帳，付款之情形前金部分伊支出六百萬元，第一次繳三百萬元予卯○○，第二次係簽發面額二百萬元、七十八年十一月二十八日期之屏東市第一信用合作社支票予己○○之子郭佳誠，另開立屏東市第二信用合作社面額五十萬元、七十九年三月二十四日期之支票交予己○○之司機李春讓，其餘五十萬元則以現金交予郭佳誠，中金、後金分別支出二百三十萬元及三百七十一萬元，均係匯入華南商業銀行潮州分行蔡慶昌代書帳戶內，此均係土地款，己○○等人如何運用伊不知道，事後才知其中有車馬費及活動費，但多少伊不清楚等語，且有在鄭素娥住處查扣之屏東市第二信用合作社、第一信用合作社支票存根及郭佳誠於東港信用合作社之帳戶資料足憑，乃認鄭素娥之供述關於資金情形，及初期由卯○○負責管帳等情與事實相符，卯○○所書寫六千萬元之資金流向，非憑空捏造，而為不利於己○○之認定（見原判決第十一、十二頁）。然鄭素娥等合夥集團初期集資六千萬元，倘係在支付屏東市攤販協會購地款二千四百萬元，並支付李世登等二十九名地主購地前金一千五百三十萬元及稅金七十萬元後，再將餘款二千萬元交予己○○。而鄭素娥所交付予合夥集團之資金款項，其中渠簽發之上開面額二百萬元及五十萬元之支票，其票載日期既分別係在七十八年十一月二十八日及七十九年三月二十四日，足見該合夥集團初期之集資六千萬元，最早應係至七十九年三月二十四日始完全籌足。則衡情該合夥集團如何能於原判決事實所載七十八年一月間即有二千萬元賄款可交予己○○行賄？實不無疑問。是原判決上開事實認定與所引鄭素娥之供詞不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑法及貪污治罪條例所規定職務上收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。依原判決上開認定之事實，己○○於七十八年一月間，在屏東縣某處收受二千萬元賄款，係鄭素娥等合夥集團所交付，作為郭某職務上在屏東縣都委會促成該公二十變更案通過變更為住宅區之代價。然觀諸鄭素娥於屏東縣調查站調查時供稱在卯○○住處查獲之合夥契約書上記載支出明細「存議長費用二千元」，伊並不清楚，但蔡慶昌曾告訴伊等，公園預定地要變更為住宅用地，己○○正在運用力量從中幫忙，需給郭某一些酬勞，是否該二千萬元即是支付給己○○之代價，要問蔡慶昌才清楚。又稱伊與伊先生陸續將二千八百萬元交予蔡慶昌後，遲遲沒有結果，伊曾多次向蔡某詢問辦理買賣情形，甲○○亦有同樣狀況，蔡某不得已，才向伊、甲○○、張金水等人說明有關資金支出詳情，該份合夥契約書原未記載前開支用情形，係蔡某在眾人追問下，才向大家說明並書寫。伊與伊先生對蔡某將二千萬元交予己○○，雖然反對，但錢已交予蔡慶昌處理，蔡某表示錢已送出，伊等無從表示意見等語（見一七四五號偵卷第一五八頁背面、第三七二、三七三頁），似徵鄭素娥、甲○○、張金水等人原無以二千萬元交付己○○，向其行賄之意，如果無訛，能否認該二千萬元係鄭素娥等合夥集團基於行賄意思所交付？即不無疑問。

原判決事實認定己○○係向鄭素娥等合夥集團收受二千萬元賄款，理由內則依憑鄭素娥上開供詞，資為己○○收受賄賂犯行論據之一，亦不無證據上理由矛盾之違誤。㈢、檢察官起訴書犯罪事實欄，係認該公二十私有土地地主許陳鳳祝等人為期能將上開公二十土地變更為住宅區，乃推派代表李世登、劉順敬前往屏東縣議會陳情，請求議長己○○協助將渠等所有土地變更為住宅區，詎己○○竟基於要求賄賂之犯意，要求地主須以公告地價（按應係公告現值）出讓渠等原有持分二分之一予郭某等人，且土地增值稅由地主與郭某等人各負擔二分之一，作為己○○在屏東縣都委會職務上予以變更為住宅區，及日後向台灣省都市計畫委員會（下稱台灣省都委會）等機關運作之代價，事經李世登等人同意……己○○及施孟雄乃尋找渠等親朋好友陳義雄、庚○○、卯○○、丑○○、張金水、甲○○、壬○○、辛○○、鄭素娥及乙○○等人出資，共同謀議組成投資集團購買前開土地，並由己○○及施孟雄於屏東縣都委會主管之事務上予以配合，共同圖利自己、出資者及地主等人……八十年六月二十四日經內政部都市計畫委員會第三四三次決議通過原則同意台灣省都委會有關公園用地變更為住宅區部分，該項決議後公二十已確定變更為住宅區，己○○乃指示蔡慶昌要求李世登等地主配合將土地持分二分之一移轉予該投資集團。迨同年八月間，李世登等地主陸續將其土地持分二分之一移轉予甲○○、張金水、乙○○等人名下等情。其證據並所犯法條欄內且依憑證人即地主劉順敬、李世登、歐文正、劉順福等人之供證及屏東市○○段第一九一四號等二十五筆土地之買賣資料等，說明己○○係以低價要求地主讓售持分二分之一，作為渠變更公園預定地為住宅區之代價，所為係犯（修正前）貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂（或其他不正利益）罪及第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，並認所犯二罪間有牽連犯關係。而陳義雄、卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○與壬○○雖無公務員身分，因與有公務員身分之己○○共犯該牽連犯之二罪名，依該條例第三條規定，亦應依同罪論處。是依上開公訴事實，已明確認定己○○係向該公二十私有土地地主李世登等人要求將渠等土地持分二分之一按公告現值之低價讓售予己○○與卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、壬○○及已死亡之陳義雄所籌組之投資集團，作為己○○在屏東縣都委會及日後向台灣省都委會等機關運作，將該公二十土地變更為住宅區之代價，而向之索賄，並經李世登等人允諾，雙方達成期約，嗣該公二十土地果經內政部決議通過變更為住宅區，李世登等人乃依約將渠等土地持分二分之一按公告現值之低價移轉予該投資集團甲○○等人名下，而交付該賄賂或不正利益。此由檢察官於該起訴書末尾就事實欄所載已登記移轉之土地，除屏東市○○段第一九三五號及第一九三五之一號土地，因係由該投資集團向屏東市攤販協會所購買外，其餘各筆土地，則以其均係李世登等地主為圖將所有公園用地變更為住宅區所交付予己○○等投資集團之賄賂，另該集團交付己○○之「活動費」二千萬元，亦認屬不法賄賂，乃一併請求法院依同上條例第九條規定予以追繳沒收，亦足證之（見一審第一卷第五頁背面、第七頁背面、第十六頁背面、第十七頁背面）。乃原判決於理由內則以檢察官就上開公訴事實，係認己○○、卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○與壬○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，且說明該公二十土地變更為住宅區，並非不法，己○○等人所組投資集團購買該公二十土地所獲利益，非不法利益，因認渠等此部分所為不成立公務員圖利罪，而就卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○與壬○○被訴共同收受賄賂部分，則以渠等係提出二千萬元予己○○，向之行賄，並非與己○○共同對於職務上行為收受賄賂等由，乃於己○○部分就渠被訴涉犯圖利罪嫌，說明不另為無罪諭知，另對卯○○被訴收受賄賂及圖利部分及庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、壬○○部分則均為無罪之判決（見原判決第二十六頁、第三十六、三十七頁）。而對於己○○、卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○與壬○○就上開公訴事實應否成立共同收受賄賂或其他不正利益罪，則未置一詞，加以論斷，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、刑法第三百四十二條之背信罪，以有為自己或第三人取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。是行為人有否此犯罪之主觀要素，自應於科刑判決之事實欄內為明確之認定、記載，並於理由內說明其認定之憑據，始足為論罪科刑之依據。原判決事實欄僅認定己○○與卯○○及已死亡之陳義雄共同利用己○○為屏東縣東港信用合作社理事主席身分，為取得不法之利益，損害該信用合作社之財產，己○○、卯○○、丙○○、戊○○、癸○○、寅○○、子○○共同基於概括犯意，由卯○○、陳義雄先後持原判決附表所示土地向該合作社貸得表列款項等情。並未認定己○○有為「自己」不法利益之意圖，亦未認定卯○○、丙○○、戊○○、丁○○、癸○○、寅○○與子○○主觀上有為「第三人」不法利益意圖，乃於論罪科刑理由欄內認己○○、卯○○、丙○○、戊○○、丁○○、癸○○、寅○○、子○○係意圖為己○○之不法利益，而為違背任務之行為，致生損害於東港信用合作社之財產，所為均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，並於主文分別為該諭知，是其事實認定與理由論敘、主文諭知不相一致，自非適法。且原判決事實既認己○○與卯○○、丙○○、戊○○、癸○○、寅○○、子○○、丁○○係基於共同犯意聯絡, 共犯本件背信罪，理由內亦為該說明，且謂渠等均係為己○○自己不法利益意圖，為違背任務之行為，則基於共同正犯在其合同犯意聯絡範圍內，就其他共犯之行為應同負其責之法理，除己○○外，其餘共犯亦應認係基於為「自己」不法利益意圖，而違背其任務始為適法。原判決主文對該部分載為「意圖為第三人不法之利益」，亦有未合。以上，或係檢察官、己○○、卯○○、丙○○、戊○○、癸○○、寅○○、子○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於己○○、丙○○不另諭知無罪部分，及庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、壬○○被訴尚牽連犯有圖利罪部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。己○○、卯○○、戊○○、丁○○、癸○○、寅○○、子○○、丙○○背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，但於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V