最高法院九十四年度台上字第三五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三五一五號

上訴人

甲○○原名吳

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

乙○○

在押）

　　　　　　　　　　　　巷11

　　　　　　　　　　　　本案

　　　　　　　　　　　　能訓練所執行中）

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一三九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五三五三號、第一五六八二號、第一六○五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名吳雪凰）因其男友馬應皓（下稱馬某）另結交女友楊敏業（下稱楊女），三人間發生感情及金錢糾葛。甲○○乃萌報復之念，於民國九十二年四月中旬某日，向曾萬安表示願以新台幣（下同）二十萬元之代價委託其僱請殺手以不危及性命之任何方法教訓楊女，而教唆原無重傷害犯意之曾萬安等人犯罪。甲○○預見楊女可能因此而受重傷害，惟並不違背其本意。曾萬安答應後，又邀林書銘、盧璋旺、乙○○共同作案。旋由甲○○提供楊女之照片及住址等資料予曾萬安，以供辨識下手對象。嗣曾萬安於同年月二十九日駕駛自用小客車搭載林書銘、乙○○、盧璋旺至台北市○○○路○段二四八巷附近等候。彼四人共同基於以硫酸毀壞楊女容貌之重傷害犯意聯絡，推由盧璋旺駕車接應，曾萬安負責監控及通報楊女之行蹤，再由林書銘及乙○○二人下手實施潑灑硫酸。旋共同前往購買硫酸一瓶及手術用塑膠手套一盒，並由盧璋旺以暫用而無不法所有之意思逕將停放於台北市某停車場之不詳車號休旅車開走，以供作案使用，並以該車搭載林書銘、乙○○二人，由曾萬安駕駛前揭自用小客車在前方帶路。同日晚間八時五十分許，彼四人到達台北市○○○路○段二四八巷十七號附近守候，曾萬安於楊女出現後，即以電話通知乙○○、林書銘二人準備下手；惟乙○○因楊女當時攜同小孩在旁，乃反悔未下手。林書銘見楊女即將走入屋內，即先行下車，乙○○雖在後拉了林書銘一把，惟未致防止重傷害結果之發生。林書銘走近楊女後，自背後拍打楊女肩膀，並趁楊女轉身之際，將硫酸朝楊女之臉部潑灑，旋由盧璋旺接應逃離現場；乙○○則轉至台北市榮星花園附近與曾、林、盧三人會合。事後曾萬安將甲○○所交付之二十萬元酬金分予乙○○二萬元、盧璋旺六萬元、林書銘十萬，餘二萬元歸曾萬安所有。而楊女因受硫酸潑灑，致其臉部、頸部、胸部、雙上肢及右眼均受有化學性灼傷，其灼傷範圍達體表面積百分之八；經送醫治療後，右眼僅有光感，左眼視力僅○．一，至同年九月二日檢驗時，右眼已無光感。甲○○報復楊女得逞後，又於同年五月五日以電話向曾萬安表示願以一百二十萬元之代價委託其槍殺馬某，而教唆原無殺人及未經許可無故持有槍、彈犯意之曾萬安等人犯罪。曾萬安答應後，甲○○乃提供馬某之照片及辦公室地點等資料予曾萬安，以供辨識，並先交付二十五萬元供曾萬安購買手槍及子彈之用。曾萬安隨即以電話通知林書銘，林書銘再聯絡乙○○共同參與其事。彼三人於同（八）日晚間在高雄市會合後，即共同基於殺人之犯意聯絡，由林書銘以十三萬元之價格向綽號「松哥」者購得南非ＲＥＰＵＢＬＩＣ　ＡＲＭＳ廠製九釐米制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及九釐米制式子彈七發，餘十二萬元則由三人平分。翌（九）日晚間十時許，乙○○、林書銘三人共乘曾萬安所駕駛之自用小客車前往台北市○○○路○段一二六巷八號附近。林書銘依曾萬安之指示，基於暫用而無不法所有之意思取得不詳車號之黑色機車一部備用。嗣於翌（十）日凌晨一時二十分許，曾萬安發現馬某之行蹤後，即以電話通知林書銘、乙○○準備下手。林書銘即騎機車搭載乙○○尾隨馬某至大安社區○○○○○道上，由乙○○以上述手槍朝馬某之胸部射擊子彈一發，旋即共騎機車逃逸，嗣將機車棄置於路旁，再改搭計程車至台北市行天宮旁與曾萬安會合，乙○○並將上述手槍及剩餘之子彈六發交予曾萬安保管。事後曾萬安又先後向甲○○取得三十萬元及十萬元酬金；其中先收取之三十萬元交由林書銘及乙○○平分，後收取之十萬元則由乙○○獨得。馬應皓遭槍擊後，受有第四、五胸椎骨折併脊髓橫斷性損傷及氣胸、血胸等傷害，經送醫急救後雖倖免死亡，惟已造成完全脊髓損傷併下肢癱瘓，生活完全依賴他人。嗣經警方於同年七月一日下午五時三十分許，在台東縣台東市○○街四十五號前曾萬安所駕駛之自用小客車內扣得前述手槍一把及子彈六發等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處甲○○教唆共同殺人未遂，及教唆共同使人受重傷罪刑；並依牽連犯關係從一重論處乙○○共同殺人未遂，及共同使人受重傷罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之共同正犯論擬。依原判決事實之認定，上訴人乙○○於事前雖曾與曾萬安、盧璋旺、林書銘等人共謀以潑灑硫酸毀壞楊女容貌，並購買硫酸一瓶及塑膠手套一盒備供犯罪使用，但於到達現場準備下手實施犯罪行為之際，因見楊女攜同小孩在旁，乃反悔未下手，而林書銘見楊女即將走入屋內，即先行下車，乙○○雖在後拉了林書銘一把，惟未致防止重傷害結果之發生，林書銘仍將硫酸朝楊女之臉部潑灑，使楊女受有前述化學性灼傷等情。其理由亦說明：「被告乙○○雖參與潑灑硫酸謀議，惟顧及現場另有幼童而拒絕行兇，良心未泯仍有惻隱之心」云云（見原判決第二十八頁第七行至第八行）。倘若此項認定無訛，則乙○○事前雖曾共謀對楊女為重傷害，並已為預備犯罪之行為，但其於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕實施犯罪之行為，並以行動阻止林書銘實施該項犯罪之行為；雖其阻止行動無效，林書銘仍下手對楊女潑灑硫酸而使楊女受重傷，但乙○○於林書銘即將著手對楊女潑灑硫酸之前，既已無與之共同重傷害楊女之意思，亦未參與重傷害行為之實施，而刑法重傷害罪亦無處罰陰謀犯或預備犯之規定，依上說明，自不能遽論以該罪之共同正犯。乃原判決仍就乙○○此部分所為，論以重傷害罪之共同正犯，依上說明，其適用法則自有不當。㈡、原判決認定甲○○教唆曾萬安等人槍殺馬某，無非依憑曾萬安於檢察官另案（九十二年度偵字第一六六八號）偵查中之供述，為其主要之論據。惟卷查曾萬安於該案偵查中陳稱：「（甲○○有告訴你槍殺馬應皓的事情要作到何種程度？）槍殺馬應皓是說只要打下半身，其他的並沒有說」、「（甲○○有無要你們槍擊馬應皓致死？）沒有」、「她（指甲○○）說如果有打死就一百二十萬元，但是若沒有打死的話就只給六十五萬元」、「（甲○○有無告訴你要如何處理？）她沒有具體的說，只說要教訓他們二人（指楊女與馬某）一下」等語（見九十二年度偵字第一六六八號偵查影卷第一一六頁、第一一頁）。其就甲○○有無指示伊等槍殺馬某致死一節，所述似非一致。原判決對曾某前揭歧異之陳述，並未說明其取捨之理由，遽認甲○○教唆曾萬安等人槍殺馬某，而論以教唆殺人未遂罪，尚嫌理由不備。究竟甲○○有無具體指示或暗示曾萬安槍殺馬某致死？其曾否對曾萬安指示「只要打（馬某之）下半身」

？若有，其真意何在？係欲將馬某槍擊致死？抑或使其下半身成殘？又若其有意槍擊馬某致死，為何不指示曾某槍擊馬某之身體要害，而指示曾某槍擊其下半身？再甲○○既未指示曾萬安將馬某槍擊致死，並稱只要打其下半身云云，為何又向曾某稱「如果有打死就一百二十萬元，但是若沒有打死的話就只給六十五萬元」？前後不無矛盾，究竟緣由何在？以上疑點與甲○○究竟有無教唆殺人未遂之犯行攸關，猶有深入調查根究釐清明白之必要。

原審對此未詳加審究研求明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、依原判決事實之認定，甲○○於教唆曾萬安等人共同重傷害楊女及殺害馬某後，並提供楊女、馬某之照片、住址及辦公室地點等資料予曾萬安等人，以供辨識下手對象，復交付二十五萬元以供曾萬安等人購買行兇所需之槍、彈等情。倘若無訛，則甲○○於教唆曾萬安等人犯罪後，似繼而有幫助重傷害及殺人之行為。原判決對於甲○○前揭幫助犯罪之行為與其教唆犯罪之行為間關係如何？何以毋庸論究？並未於理由內一併加以論敘說明，尚嫌理由欠備。㈣、按同一犯罪事實，檢察官以正犯或從犯起訴，而法院認為係教唆犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條而為判決。本件檢察官係以甲○○涉犯刑法第二百七十八條第一項使人受重傷罪，及同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪之共同正犯起訴。原判決改依上述二罪名之教唆犯論處，但並未於理由內說明本件應否適用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，亦有理由欠備之可議。㈤、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決採用扣案之南非ＲＥＰＵＢＬＩＣ　ＡＲＭＳ廠製九釐米制式半自動手槍一支（含彈匣一個）、九釐米制式子彈三發，及硫酸空瓶一個作為本案之重要證據，並於主文內諭知將上述手槍一支、子彈三發及硫酸空瓶一個均沒收。但其於審判期日並未依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，將上述手槍、子彈及硫酸空瓶逐一提示予上訴人及其辯護人，使其辨認。而僅提示上述手槍、子彈之「扣案清單資料」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第二九三頁）；揆之上開說明，其對於訴訟程序之踐行，尚難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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