最高法院九十四年度台上字第四二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉涵德律師

15樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二八五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑上訴人甲○○於警詢中坦承曾無償提供海洛因予案外人連育成吸食無訛；另證人陳宗彬於檢察官偵查中證稱：曾於民國九十年一月至二月初，於台中市○○路○段一七四號三樓三０三室及該址樓下，先後給過連育成二次海洛因毒品，伊去台中市○○路○段一七四號一樓之泡沫紅茶店找上訴人時，有拿給連育成施用，有時伊拿出來，有時是上訴人拿的，時間與伊拿給連育成的時間相近；核上訴人、陳宗彬前述供詞所稱上訴人有無償提供海洛因毒品供連育成施用，與證人連育成於警詢時證稱伊施用之海洛因係甲○○、陳宗彬所給，沒有代價，約給過七、八次，每次均給約一支香煙的量等語相符。又證人連育成為警查獲時，採取其尿液送驗結果，嗎啡反應為陽性，復有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷足憑。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨就原審根據前述證據所為事實之認定，究竟如何違背法令，並未為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。再原判決已就扣案之第一級毒品海洛因九包、摻有海洛因之香煙一支，及第二級毒品安非他命一包（毛重約０．三公克），雖經檢察官聲請以毒品危害防制條例第十八條第一項及刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收銷燬之，但因上開扣案之海洛因、安非他命及摻有海洛因之香煙，均不能證明與上訴人所犯轉讓毒品予連育成之犯行相關，公訴人復非依刑法第四十條後段單獨聲請宣告沒收，均不予宣告沒收銷燬，於理由內詳加論述說明。且按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之；若原判決並無不利，自不得上訴。是以，原判決縱未就上揭違禁物諭知沒收銷燬，對上訴人並無不利，上訴人仍不得執此提上訴。

上訴意旨仍就此任意指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。再原判決依憑證人連育成為警查獲時，採其尿液送驗結果，嗎啡反應為陽性，並因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察勒戒，復有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表足憑，已足認定連育成有吸毒惡習，上訴人所轉讓者確為海洛因，於理由內詳加說明。至於扣案海洛因、安非他命及香煙是否送鑑定其成份，顯然不足以動搖原判決所為之論斷，原審未予調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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