最高法院九十四年度台上字第四七一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七一一號

上訴人

乙○○

上訴人

崗路

上訴人

之2

選任辯護人

邱創舜律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　 　　　 舊路

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第二八九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第五九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜核上訴人甲○○、乙○○、共同被告廖貴美於警詢、偵查、審理之供述，證人即承辦警員余鴻仁於第一審之證詞，暨嬰兒出生證明、照片等證據，認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人甲○○連續媒介買賣人口（累犯）罪刑；上訴人乙○○買賣人口，未遂（累犯）罪刑。已敘明所憑證據及認定理由。而以上訴人等否認犯罪，甲○○辯稱：其在報紙所登廣告係領養小孩，不是媒介買賣小孩，而廖貴美、乙○○經濟有困難，幫她們找領養者時，有把她們的意思向對方表示，再由他們自己去談；乙○○辯稱：當初打電話和甲○○聯繫時，甲○○是有告訴我，領養者如果要領養我的小孩會補貼我一些生活費用，後來我和對方碰面，將小孩抱給他們看，在好口味飲食店對方說要補貼我新台幣（下同）二十六萬元，不過我表示我不要，只要小孩好等語。認均係卸責之詞，不足採信，依卷內資料，予以指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨甲○○略以，㈠、原判決完全採取秘密證人之證詞，對於上訴人有利之證據不予採納又未說明論斷理由，認事用法均有違誤。㈡、刑法第二百九十六條之一第四項並未處罰未遂犯，學者間有認本罪媒介行為之成立，以經媒介之後質押、買賣雙方進行質押、買賣行為完成後，方成立犯罪，職是依原判決所認定之事實，上訴人不成立媒介買賣人口之既遂犯行，僅成立（幫助）買賣人口（未遂）之罪責，原判決適用法律顯有錯誤，自屬違法。乙○○略以，㈠、本件原判決事實認定，因警方喬裝買主及買主願出二十六萬元，由甲○○電告乙○○，相約在好口味飲食店，進而逮捕上訴人，上訴人因警方陷害教唆始抱出嬰兒，此不正當手段所取得之證據，無證據能力，原判決予以採取，違背刑事訴訟法第一百五十五條之規定，有適用法律不當之違法。㈡、依據甲○○於第一審審理時之供述，並非媒介買賣嬰兒，僅是協助領養小孩；上訴人確有經濟困難，惟並未談到實際金額，僅是把意思向對方表明等語，顯見上訴人因自身無力撫養再生產之嬰兒，欲交人收養，且補貼生產之費用並非很多，相較於人工生產所需費用為低，不能因此認上訴人有買賣人口之故意，原判決對甲○○有利於上訴人之證詞，何以不足採？上訴人有無犯罪故意？原判決理由均未說明，有判決理由不備之違法。㈢、上訴人因無力撫養所生嬰兒，交予他人領養，因此提供嬰兒出生證明，至於甲○○與對方如何接洽或彼等真意如何？均與上訴人無關，上訴人既非買賣嬰兒，即無未遂犯之問題，原判決未採取上訴人之辯解又未說明理由，亦有判決不載理由之違法云云。經查：㈠刑法第二百九十六條之一買賣質押人口罪，所保護之法益為個人之人身自由，亦即個人之意思決定自由與身體活動之自由。該條第四項所謂「媒介」，係指就他人之買賣或質押事宜，進行居中推介或撮合之行為。又該條第四項雖列有媒介、收受、藏匿、使之隱避四種態樣，惟媒介係就他人間買賣、質押人口行為之連繫，通常先於他人之買賣、質押行為，亦即係使買賣或質押雙方，使之著手實行買賣或質押人口之行為，即足以構成本件犯罪，不以買賣、質押人口犯罪既遂為其先決條件。此與其他行為人之收受、藏匿、使之隱避之行為，須在買賣、質押人口行為既遂之後，始構成犯罪不同；上訴意旨認甲○○不構成媒介他人買賣人口罪責，尚有誤會。㈡刑事被告上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之；刑法第二百九十六條之一第四項、第一項，其法定刑分別為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」、「五年以上有期徒刑，得併科五十萬元以下之罰金」，原判決認上訴人甲○○構成該條第四項媒介他人買賣人口罪，對上訴人較為有利；若認上訴人構成同條第七項、第一項之買賣人口未遂罪，就法定刑加以比較，對甲○○仍屬不利；上訴人主張其係構成同條第七項、第一項之（幫助）買賣人口（未遂）罪，自係為自己不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈢刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。本件乙○○並非因警員之設計教唆始生買賣人口之犯意，上訴意旨所指所採取之證據係因陷害教唆，無證據能力云云，亦不足採。㈣上訴人乙○○上訴意旨㈡㈢所指，原判決於理由四詳細說明依據正常收養程序，所應具備之協商、觀察收養家庭之狀況，以決定子女是否出養，而乙○○、廖貴美以生產補貼之多寡等即決定是否出養，認乙○○等人確有出賣嬰兒之犯意，並無判決理由不備之違法。又原判決併於理由欄詳敘斟酌上訴人等及共同被告廖貴美之供述，認甲○○有關領養小孩等之辯解已不足採。甲○○之辯解既不足採，即不採取甲○○所述「沒談到實際金額，有將乙○○之意思向對方表明」等語，原判決就此雖未進一步說明，此屬行文之疏漏，仍不足為乙○○有利之判斷，於判決主旨亦不生影響，依據刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非上訴第三審之適法理由。㈤原判決並非僅以秘密證人之證詞作為不利甲○○判斷唯一依據，其上訴意旨㈠，顯非依據卷內資料執為指摘。上訴人等上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｙ