最高法院九十四年度台上字第五二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五二一七號

上訴人

丙○○原名黃

上訴人

草2段

選任辯護人

吳天富律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐曉萍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

許桂挺律師

在押

在押

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七六二六、七六二七、八八七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、 撤銷（丙○○、甲○○販賣第二級毒品）部分本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○均意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，甲○○並基於概括之犯意，或單獨，或與丙○○共同為下列犯行（甲○○係連續為之）：㈠、民國九十一年七月間某日，吳錫興以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○住處電話，與甲○○聯絡，談妥購買安非他命之金額、數量、交易時間及地點後，甲○○單獨至其住處附近之「永光國小」前，以一手交錢一手交貨方式，以一包新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予吳錫興一次。㈡、九十一年九月間某日，洪國恭撥打丙○○事先提供之0000000000號行動電話，與丙○○聯絡，談妥購買安非他命之金額、數量、交易時間及地點後，洪國恭依約至彰化縣大城鄉○○村○○路五號甲○○住處，欲向丙○○購買安非他命，適丙○○外出，與丙○○有共同犯意聯絡之甲○○即承前販賣安非他命牟利之概括犯意，拿出安非他命一包，以一千元價格販賣予洪國恭一次。

計甲○○販賣第二級毒品安非他命予洪國恭、吳錫興之犯罪所得為二千元，其中一千元係甲○○與丙○○共同取得。九十一年十月三十一日二十時四十五分許，警員持搜索票在甲○○上揭住處逮捕丙○○、甲○○，扣得丙○○所持有供犯罪所用之行動電話易付卡一張（門號0000000000）及國際牌ＧＤ７５型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）、甲○○所持有供犯罪用之諾基亞牌三三一０型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）等情。

因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處丙○○共同販賣第二級毒品、甲○○共同連續販賣第二級毒品（均累犯）罪刑。固非無見。

惟查：有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決認定丙○○、甲○○意圖營利，販賣安非他命予洪國恭或吳錫興，然未說明認定其二人有營利意圖之依據及理由，已屬理由不備。又原判決認定甲○○、丙○○於九十一年九月間，以一千元價格，共同販賣安非他命一包予洪國恭之事實，係依憑洪國恭於九十一年十一月十四日在檢察官偵查時供稱：丙○○與甲○○同住一處，伊於九十一年九月間，直接前往甲○○住處向丙○○購買，伊到達時，丙○○不在，甲○○在，伊即拿一千元給甲○○，甲○○拿一包安非他命給伊，伊向丙○○買過海洛因，未買過安非他命，安非他命祇向甲○○買過一次等語（偵字第七六二六號卷第一三八頁），及甲○○於第一審陳稱：當初洪國恭問伊哪裏可以買安非他命，伊即把本來自己要施用的先給洪國恭等語（第一審卷第一００頁），為其主要之論據。倘認洪國恭、甲○○上開供述實在，洪國恭既未事先與丙○○約定購買安非他命，而係直接前往甲○○住處欲向丙○○購買，適丙○○不在，則甲○○該次出售安非他命予洪國恭之行為，似難認丙○○有參與共同販賣之事實。實情如何？此與丙○○販賣第二級毒品罪是否成立，及甲○○所犯販賣第二級毒品罪共犯人數等法律適用至有關係，且基於公平正義之維護，自有調查之必要性。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予研求，致原有調查職責未盡之違法瑕疵仍然存在。丙○○、甲○○指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於丙○○、甲○○販賣第二級毒品罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明丙○○、甲○○販賣第二級毒品不另諭知無罪部分，本於審判不可分之原則，應併予發回。

二、駁回（丙○○、甲○○販賣第一級毒品及乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、甲○○、乙○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於丙○○辯稱：伊祇幫洪國恭、吳錫興購買海洛因，不知道幫忙購買海洛因係違法之事，伊未販賣海洛因，亦未幫陳金成購買；甲○○辯謂：伊幫陳金成購買海洛因二次，並非販賣；乙○○辯稱：伊祇幫洪國恭購買海洛因三次，未獲取任何好處，未幫吳錫興購買海洛因或販賣給吳錫興各云云，認均係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等三人共同連續販賣第一級毒品罪刑（丙○○、甲○○均累犯，丙○○處有期徒刑十年，甲○○處有期徒刑八年，乙○○處有期徒刑九年）。

丙○○上訴意旨略以：原判決理由記載丙○○以每包一千元價格購入海洛因，再以每包一千元價格出售，即無轉售圖利之情事，自不得將轉讓毒品充作販賣毒品，且洪國恭等人之證言是否可靠，未臻明瞭，原判決即論以販賣毒品罪，並與販賣安非他命部分定執行刑為有期徒刑十四年，有理由矛盾、違背經驗法則與論理法則、應於審判期日調查之證據未予調查及量刑不公之違法云云。甲○○上訴意旨略稱：甲○○於九十一年十一月十五日之警詢筆錄係保持緘默，並未坦承犯罪，所為陳述非出於任意性，又未連續錄音，該自白有顯不可信之情況，應無證據能力，原判決遽予採信，又未調查是否警員告訴甲○○已被禁止接見，甲○○始未選任辯護人到場，有採證違背證據法則、理由不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤等語。乙○○上訴意旨略謂：原判決認定乙○○與丙○○共同販賣海洛因予洪國恭、吳錫興之理由，違反常情，復未調查乙○○有無分取利得，究明乙○○係幫助丙○○販賣或共同販賣，既認定乙○○自丙○○處購得海洛因係一包一千元，賣出亦一包一千元，又認有營利犯意，有理由矛盾及調查未盡之違法；原判決認定乙○○販賣海洛因予洪國恭、吳錫興之次數，與洪國恭、吳錫興證述之次數不同，亦屬理由矛盾；洪國恭就其向乙○○買海洛因之次數等陳述，前後不一，存有嚴重瑕疵，已無證據能力，原判決仍採為犯罪證據，與規定不合，且與經驗法則相違云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又經驗法則或論理法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為有違經驗法則或論理法則，即不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明甲○○於九十一年十一月十五日之警詢自白係出於任意性，經勘驗該警詢錄音帶及傳喚證人調查結果，因甲○○表明要委任辯護人到場，錄音帶始暫時切換停頓，嗣以甲○○表示不予委任，遂繼續錄音，該錄音實質上並無不連續之情事，且該警詢筆錄與其當時陳述相符，相較於其在審理中迴護丙○○等人而不足採信之陳述，因具有較可信之特別情況，又為證明事實所必要，有證據能力，乃採為認定乙○○與丙○○係販賣海洛因之共同正犯之論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴人等三人所指判決理由不備、矛盾或違反證據法則之情事。又所謂販賣，祇要以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，並不以販入與賣出間賺有差價為必要，且原判決並未認定丙○○、乙○○先以每小包一千元價格買入海洛因後，再以同一價格賣出，丙○○、乙○○指原判決認定彼等以每小包一千元價格購入，再以每包一千元價格售出為理由矛盾等，顯非依據卷內訴訟資料指摘，不得據為合法之第三審上訴理由。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採納。洪國恭等人陳述向上訴人等三人購買海洛因之次數，前後雖有不同，原審本於職權得其心證，認明彼等販賣予洪國恭等人之次數，自無違法可言。而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原判決斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，即不得任意指為違法。上訴人等三人就販賣第一級毒品之其餘上訴意旨，或仍執陳詞，重為事實上爭執，或未具體指明有何應於審判期日調查之證據而未予調查，或就原審本於職權已於判決詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。應認丙○○、甲○○關於販賣第一級毒品及乙○○部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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