最高法院九十四年度台上字第六三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六三四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇正信律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一二九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四三八

六、七三五三《原判決誤載為七三五二》、八二二七、八三四六號、同年度營偵字第八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷關於第一審論處上訴人甲○○加重強盜未遂罪部分之判決，改判仍論上訴人以共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，未遂罪，處有期徒刑伍年，減為有期徒刑參年肆月，並諭知零點三八左輪制式手槍壹支、子彈四發均沒收。係依憑共犯即已判刑定讞之被告張宮郎（經判處有期徒刑二十年確定，假釋出獄後，於民國九十二年三月二十七日死亡）於警詢、法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄調查站）詢問、檢察官偵查時之自白（供述伊因逃兵被通緝，上訴人表示可以向李豐順借貸金錢作為共同經營賭場之用，如李豐順拒絕，可開槍警告，伊才與籃志泉一同攜帶上訴人提供之二把制式手槍找李豐順，嗣因懷疑李某往外觀看，在打暗號，向李某腿部開槍時，誤中欲閃躲之李某之頭部，籃志泉開槍後，即將手槍歸還上訴人等情），共犯即已判刑定讞之被告籃志泉於（經判處有期徒刑二十年確定，已假釋出獄）於高雄調查站詢問時供述：伊已忘記當時甲○○如何交代李豐順之事，槍枝確實是由上訴人住所拿取，亦確向李豐順洽借新台幣（下同）三百萬元，當天上訴人、張宮郎和伊都在場，張宮郎之供詞無誤，案發後返回台北時，已交還槍枝給上訴人等語，參酌卷附法務部調查局第六處南部通訊中心九十三年五月十二日調科南字第○九三○○一八九七九○號書函附法務部調查局九十一年七月二十三日調科參字第○九一二三○三五三一○號測謊鑑定過程參考資料及測謊報告書（經測謊鑑定結果，共犯籃志泉否認：作案槍、彈非上訴人提供；槍、彈係籃炎祥提供；案發後未把作案槍、彈交還給上訴人；案發後把作案槍、彈丟棄；及上訴人否認：當時與籃志泉在台北市一同居住及提供槍械予籃、張二人共同向李豐順強盜金錢；案發後籃、張二人將槍械交還等情，均呈不實之反應）、內政部警政署刑事警察局第三五五八一號鑑驗通知書一件（共犯籃志泉所使用之黑星制式手槍送鑑定之結果，確實具有殺傷力）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有加重強盜未遂之犯行及辯解：未與籃志泉、張宮郎共同謀議，由籃志泉、張宮郎持槍向李豐順強盜及提供槍枝云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）共犯張宮郎業於九十二年三月二十七日死亡，其於警、調及偵查中之供述始終一致，且與共犯籃志泉之供述相符，並有籃志泉之測謊結果可佐，自有特別可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，自得為證據。（二）證人即共犯籃志泉嗣於第一審法院九十一年十月七日審理時與上訴人進行對質所為之供述，或迴避重點，或語焉不詳，惟是日之對質係上訴人之辯護人於九十一年九月十八日所聲請，而據第一審向台灣台南看守所調閱上訴人之接見紀錄影本，其中九十一年九月二十三日之談話紀錄為：上訴人與其妻談連絡友人去攔證人之事等語，自有合理之事證，令人懷疑籃志泉是日對質所為之供述並非出於任意性，而應以其於偵查中所為之供述較為可採。（三）偵查中共犯籃志泉固曾為有利於上訴人之供述，惟嗣因測謊時心防被攻破，始為與另一證人即共犯張宮郎相符之供述，益見共犯籃志泉之供述應以與張宮郎相符之部分為可採。亦即檢察官於九十一年六月二十七日傳訊共犯張宮郎、籃志泉二人到庭對質之結果，共犯籃志泉供承槍枝係自上訴人處取得，內容與共犯張宮郎完全吻合之供述，就主要犯罪情節既均一致，足證其二人所供確與事實相符，堪為上訴人不利認定之依據。（四）測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；而具上述形式之證據能力者，始得為實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，方具證明力。共犯籃志泉及上訴人之測謊鑑定，與上開測謊基本程式要件並無違背，自有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠案外人張宮郎、籃志泉所用槍枝，並非上訴人所有，縱為上訴人所有，亦為籃志泉所竊，並非上訴人所交付，已據證人籃志泉供明，原判決未予採信，並未敘明理由，自有判決不備理由之違誤。㈡證人張宮郎於殺害李豐順案件之警詢時，供證：因李豐順要籃志泉管訓及恐嚇案件早點服刑，籃志泉不悅，且認其被報管訓乃李豐順所害，乃朝李豐順開槍云云，足認籃志泉非欲借款，乃圖報復，況證人林英照證以李豐順被槍殺之前，雙方並未言及金錢；又證人張宮郎等二人於調查站詢問時供稱：因李豐順當時常往外觀看，似在打暗號，渠等驚慌致開槍誤殺等語，自與借款無關，原判決對此有利上訴人證據未予採信，卻未敘明理由，仍有判決不備理由之違誤。㈢依原判決事實之記載及理由之說明，無法證明上訴人與證人張宮郎等二人有何強盜之犯意聯絡，是否強盜或恐嚇取財，已否實施強盜之犯行。㈣上訴人之接見紀錄所載之「去攔證人」，是否即指攔截證人籃志泉，圖其為有利上訴人之證述，原審未予究明，又不採信其證言，有違證據法則。㈤籃志泉係說謊之鑑定之結果，僅足證明上訴人提供槍枝及向李豐順借款之情事，未能證明上訴人共謀強盜等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人籃志泉所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯張宮郎之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨執以指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。而原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人林英照並未在場全程見聞，仍不足為有利上訴人之認定，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，顯與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（二）依原判決事實之認定及理由之說明，就上訴人與共犯張宮郎、籃志泉間自始即有加重強盜之犯意聯絡，且共犯張宮郎等二人嗣果攜槍南下著手實施強盜之犯行，顯已明白認定，而依卷內資料，又別無證據足資證明共犯張宮郎等二人不利上訴人之供述，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾、及適用法則不當之違法情形。上訴意旨，就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以空泛之詞，妄指原判決違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非正當之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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