最高法院九十四年度台上字第六四００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六四００號

上訴人

戊○○

選任辯護人

林達傑律師

上訴人

丁○○ 男民國

上訴人

乙○○ 男民國

上列一人選任辯護人

侯傑中律師

上訴人

丙○○ 男民國

選任辯護人

林宇文律師

上訴人

甲○○ 男民國

上訴人

己○○ 男民國

上訴人

樓在

上列一人選任辯護人

舒建中律師

在押

身分證

住台灣

在押

身分證

住同上

住同上

身分證

住台灣

身分證

住台灣

在押

身分證

住台灣

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第一九、二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一九六一、一九六二、一九六三、一九六四、二二一七、二六二三、四五八０號，九十一年度偵緝字第二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人戊○○（綽號豆奶、透抽）、莊良賢（綽號阿賢或阿正，另案由檢察官偵查中）於民國九十一年三月中旬，在大陸福建廈門地區，獲悉林金興（綽號「林董」或「鳳梨董」，由檢察官另案偵查中），欲以海運方式自北韓地區將其所有一百多公斤之第一級毒品海洛因一批運輸回國販售，需人為其安排在台灣北部海域之船舶，藉以自北韓運毒回來之船舶（俗稱母船或大桶），轉運（含接運及交運）該批毒品至俗稱中桶之船舶，再自中桶船舶接運該批毒品至俗稱小桶之船舶運回台灣地區，事成後，其願支付高額運輸費情事。戊○○、莊良賢二人認為有利可圖，雖均明知海洛因為第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得運輸進入台灣地區販賣，竟仍與林金興共同基於走私海洛因毒品之犯意聯絡，應允為之安排中桶船舶及小桶船舶私運該批海洛因毒品入台販售事宜，且由戊○○邀同知情之上訴人己○○共赴大陸參與運送毒品海洛因計畫。

戊○○回國後，為安排中桶船舶接運大桶船舶上之毒品，於九十一年四月間，以新台幣（下同）三百萬元代價，央請友人吳叡宇（原名為吳碧光）介紹丁○○（綽號阿壽，其上訴應予駁回，如後述）幫忙物色走私中桶船舶，丁○○為謀取仲介船舶之高利，明知走私之物品為第一級毒品海洛因，竟基於共同走私海洛因毒品之犯意，於四月中旬，以二百五十萬元代價請杜春火（綽號阿郎已判刑確定）接洽船舶至海上載運海洛因毒品；杜春火亦明知走私之物品為毒品，為圖事成後得以分紅，亦基於共同走私海洛因毒品之犯意聯絡，於同年四月二十日左右，同以二百五十萬元價格，另商請友人謝金郎駕駛「福生三號」漁船作為中桶船舶，前往台灣北部海域自母船接、交該批毒品。戊○○於同年月二十二日確認已找到接運毒品之中桶船舶後，即與己○○於同年四月二十四日，一起搭乘復興航空ＧＥ三五七號次班機至大陸地區廈門市。次日下午，戊○○在廈門市文品大廈租屋處，對己○○陳稱：「林董計劃走私毒品到台灣，由你擔任小桶角色，負責從中桶接運毒品的工作」等語，邀同己○○參與運送毒品海洛因，己○○為謀厚利，乃與之共同基於運輸毒品之犯意聯絡，應允提供小桶船舶「鴻漁一號」並親自擔任該船船長。之後，戊○○即與己○○、夥同莊良賢及林金興在廈門市○○○路上之「夜夜香茶館」，研商此次私運毒品之實際路線及接駁經緯度位置等情事。

席間，己○○並向林金興自承是此次運送毒品之小桶船舶船長，林金興亦親向己○○表示該批毒品運抵台灣後交由戊○○處理，並承諾事成後給予二百萬元酬勞，且將接駁毒品之經緯度、聯絡之無線電頻率及與中桶船舶間使用之「阿和、阿勇」的暗語稱號寫在紙上交與己○○，且特別交代己○○於使用時經緯度應再加減若干方是正確接運毒品地點。嗣莊良賢認為若中途劫取運輸中之毒品，如本案未暴發，則渠等即可向林金興詭稱為他人所奪，而可僅負擔共同出資但免交付販賣毒品利益予林金興之責任，因而起意強盜殺人奪取運輸中之毒品，以此「黑吃黑」方式獲取暴利，圖謀在海上劫奪此批由其等負責安排私運之海洛因。戊○○、己○○亦認為可行，乃與之共同基於強盜殺人及運輸、販賣毒品海洛因之犯意聯絡，決定共同參與作案。謀定後，分別由莊良賢負責安排大陸殺手相關事宜；戊○○、己○○二人則於同年四月二十八日，共同搭乘復興航空ＧＥ三五八號次班機返國，並由戊○○負責準備槍枝及子彈，協助己○○共同找船接應該殺手；己○○則將平時由余國明（已判刑確定）駕駛之己○○所有而登記於其妻陳蓮花名下之「鴻漁一號」漁船取回，作為小桶船舶以便參與運輸毒品。戊○○明知手槍、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可，不得持有，為達渠等海上強盜毒品海洛因之計畫，續於同年四月二十九日下午二時，在台北縣三重市○○路某地，以十萬元向綽號「阿賓」之不詳姓名年籍成年男子，購買仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九ＡＲＭＥＤ半自動，槍號ＵＳ九０一一ＭＡＤＥ之金屬改造手槍一把（下稱第一號手槍）及八顆子彈。同年月二十九日晚上七時許，林金興託某不詳姓名者，持三十萬元，至基隆火車站交與戊○○作為預付接駁毒品船舶之定金。同年月三十日中午，戊○○持該三十萬元定金，在基隆市○○路、安和二路旁（即東帝士大賣場附近），交與丁○○。丁○○即自行先從中抽取五萬元，再於五月一日中午，將剩餘之二十五萬元定金，持往基隆市○○區○○街九十六巷三十五號交予杜春火，杜春火則全數轉交與謝金郎。丁○○為防追查，另於九十一年五月一日中午一時三十分許，購買0000000000號及0000000000號等門號之行動電話易付卡，前者供己使用，後者則交予杜春火做為聯絡私運毒品之用。戊○○、己○○為接運大陸殺手，另以欲載運大陸偷渡客至日本為由，以十五萬元之租金，向王志為（業經判決有罪確定）承租其所有登記在其妻陳秀妹（起訴書及原審判決均誤載為陳秀珠）名下之「新合益十二號」漁船。王志為因擔心戊○○等以載大陸偷渡客為幌子實際從事走私或運輸毒品勾當，乃附加條件需指派一位其信得過之人與渠等同行始同意出租為條件。約成後，戊○○、己○○迅以七萬元代價，僱請余國明（原任己○○所有之「鴻漁一號」船長）擔任該航次「新合益十二號」船長。九十一年五月二日下午一時三十分許、己○○並帶同余國明至基隆市○○街八十六巷十一號，向王志為表示船長就是余國明等情。同年月二日下午二時許，在碧砂漁港翁財記商店附近，戊○○並將記載接、交該批毒品海洛因之經緯度及交貨接貨人員暗語稱謂之紙單二張（一張寫「阿水、阿順」之紙單用以和大桶船舶聯絡，一張寫上「阿勇、阿和」之紙單用以和小桶船舶聯絡），親交與丁○○，並下達明日（五月三日）出海指示，丁○○乃將該二張紙單持至漁會交予杜春火，杜春火再轉交予「福生三號」船長謝金郎。

當晚戊○○特別駕車載丁○○由基隆市八斗子陸橋出發沿台北縣瑞芳山區一帶行駛，途中乘機喝令丁○○看緊杜春火注意其切實與船主聯絡，以免發生意外。己○○按原定計畫於九十一年五月三日上午十時許，帶同余國明向王志為表示即刻要出港之意，王志為聞訊後即至基隆市○○區○○路三九六巷三十七號，以三萬元代價僱請友人陳春枝（已判刑確定）與余國明同行。戊○○、己○○、王志為、余國明、陳春枝即共同基於直航至大陸地區載運大陸偷渡客之犯意聯絡，由余國明、陳春枝於三日上午十時四十五分，駕駛「新合益十二號」漁船由八斗子漁港報關出港，二人輪流駕駛前往大陸平潭地區準備載運大陸偷渡客。同日中午十二時許，「福生三號」漁船船長謝金郎、船員謝進聰亦基於共同走私、運輸第一級毒品之犯意，駕駛「福生三號」漁船自同一漁港（八斗子漁港）報關出港。三日當晚十時至十一時許，己○○並電請乙○○代為聯絡大陸地區年籍不詳綽號「小陳」之成年男子之人蛇，確認該二名大陸人士（實為殺手）是否已如期離境。

同年月四日凌晨一時許，余國明、陳春枝所駕駛之「新合益十二號」漁船駛抵大陸地區福建省平潭附近（約北緯二五度二十三分、東經一一九度四十八分）之海域後，即撥打門號00000000000行動電話，與大陸人士綽號「老六」之不詳姓名年籍之成年男子聯絡接應大陸偷渡客地點，並順利自某不知名小船接運二名年約三十歲之不詳姓名年籍之大陸人士（殺手），隨即折返，直往棉花嶼方向行駛。四日上午十時許，謝金郎所駕駛「福生三號」抵達預定接貨地點等候。四日中午十二時許，戊○○在基隆市○○路二七九號「龍頭檳榔攤」，將上開第一號手槍，及另一把自不詳年籍姓名人士處取得之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍，槍號已磨損之手槍一把（下稱第二號手槍）連同十五顆子彈交與己○○。己○○即將該二把槍械置放於其所有之「鴻漁一號」漁船駕駛座旁暗艙，中午一時許，己○○即駕駛「鴻漁一號」漁船自八斗子漁港出港。四日下午六時許，余國明駕駛「新合益十二號」漁船抵達棉花嶼附近海域（屬我國領海），使二名大陸地區人民非法進入台灣地區後，如期以小型對講機聯繫己○○。當晚八時多，己○○到達棉花嶼附近（約北緯二五度二九分、東經一二二度五分）海域，將余國明所載之該二名大陸人士接走，並囑咐余國明暫時在原地等候，二名大陸殺手登上「鴻漁一號」駛離「新合益十二號」後，己○○即將前開戊○○交付之第一、二號手槍交付予二名大陸殺手。五日凌晨三時許，謝金郎所駕「福生三號」，自不知船名母船上之不詳姓名年籍之成年男子接駁大紙箱五只，該紙箱內分別裝有大型黑色塑膠袋裹裝之第一級毒品海洛因共三百九十塊（一百九十五份，每份兩塊）海洛因磚及散裝一小包海洛因粉末上船，隨即駛往指定交貨地點等候小桶船舶。己○○則依原定計畫於凌晨搭載該二名大陸殺手抵達（北緯二五度五八分、東經一二二度三五分）附近一帶漂流，伺機自中桶船舶「福生三號」漁船接運毒品，惟因油料不足，且遲遲未見中桶船舶「福生三號」漁船之蹤影，而欲先行折返漁港，並於五日上午七時三十分許，暫將該二名大陸殺手藏置於棉花嶼上，獨自駕駛「鴻漁一號」漁船返回望海巷漁港加油補給。五日上午八時許，余國明所駕「新合益十二號」漁船，因聯絡不上己○○又需補給，經請示戊○○後，亦於五日上午十一時三十分返抵八斗子漁港。之後，丙○○（此時尚不知情）受戊○○之託轉交一萬元予余國明做為加油補給，戊○○隨後並告訴余國明加油及補給後，應回棉花嶼海域附近接回該二名大陸殺手。五日下午二時二十分，余國明及陳春枝復承前共同直航至大陸地區之概括犯意聯絡，駕駛「新合益十二號」漁船，再度報關出港繼往棉花嶼海域附近準備接應己○○。同日下午三時許，戊○○至己○○家中表示「中桶船舶快到了，趕快去載」等情，己○○即駕駛「鴻漁一號」漁船，於五日下午三時五十五分，二度報關出港，速至棉花嶼搭載該二名大陸人士。五日下午六時許，己○○以無線電吩咐余國明在原處等待。晚間九時許，戊○○以電話告知余國明「半夜後日本船即會趕來」等情。嗣於六日凌晨三時許，己○○所駕「鴻漁一號」漁船，至北緯二五度五八分、東經一二二度三四分間，即彭佳嶼東北方三十浬海域附近，以無線電呼叫「阿和」，經謝金郎回應「阿勇」後，確認謝金郎、謝進聰所駕駛之「福生三號」漁船為中桶船舶，即向謝金郎示意接駁該批毒品，「鴻漁一號」、「福生三號」二船甫靠攏，該二名大陸殺手共同跳上「福生三號」漁船，分持己○○交付之手槍，共同基於強盜及殺人之概括犯意，由其中一人持上開第二號手槍，朝謝金郎、謝進聰二人頭胸等處要害射擊，致謝金郎身中四槍、謝進聰身中六槍，因多發性近距離槍創造成出血神經性休克當場斃命，由該二名大陸殺手合力將該批毒品海洛因五大紙箱及散裝一小包搬至「鴻漁一號」漁船。事畢，為免事跡敗露，該二名大陸殺手均基於共同遺棄屍體、毀壞船隻之犯意聯絡，共同將謝金郎、謝進聰二人屍體綑綁，繫上「福生三號」漁船之船錨再丟棄入海中，且將汽油潑灑於「福生三號」船舶表面，放火燒燬「福生三號」，製造漁船失火發生海難假象，以湮滅罪證並求掩人耳目，當其等將油布條丟至「福生三號」船艙旁時，載志明疏未注意閃避，導致臉部、左、右上肢及右下肢被火灼燒所呈二度至三度燒燙傷。己○○等三人認一切罪證湮滅妥當後，始駕駛「鴻漁一號」載該二名大陸殺手往棉花嶼海域「新合益十二號」等候處駛去，途中該二名大陸殺手並將作案槍枝及上開毒品海洛因搬至「鴻漁一號」駕駛座下密艙藏放。六日凌晨四時許，余國明因一直聯絡不上己○○，乃再度打電話與戊○○，戊○○囑其「稍安勿躁，繼續等候」。六日清晨約六時許，在附近作業之「勝榮財」、「昇發財」、「合和昇」、「新海隆」、「昇得發」、「滿勝福」及「福昌六十六號」等我國漁船，發現「福生三號」漁船失火，紛紛前往救難及尋找謝金郎及謝進聰二人下落，但經持續搜尋數小時均無所獲。六日上午九時，己○○以找不到載運該二名大陸人士的日本船為由，電請在棉花嶼附近等待的余國明、陳春枝，駕駛「新合益十二號」漁船，至北緯二五度二三分、東經一二二度０三分海域，將該二名大陸殺手載回大陸。六日上午九時十分左右，行政院海岸巡防署海洋巡防總局基隆海巡隊（下稱基隆海巡隊）及澳底海巡隊，據報後雖即派員前往搶救「福生三號」。同日上午十一時左右，余國明、陳春枝將此二名大陸人士載回大陸。己○○則因意外遭火燒燙傷，無法依戊○○預定搶灘地點上岸之指示，即逕自駕駛「鴻漁一號」漁船回港，並於十二時五分返回望海巷漁港停泊。下午二時許，戊○○至己○○住處，得悉該批毒品及作案槍枝藏放於「鴻漁一號」漁船密艙等情，己○○則隨即前往行政院衛生署基隆醫院轉赴三軍總醫院就醫。

此際，在海中隨風漂流之「福生三號」因火勢過於猛烈，雖經海巡人員極力滅火搶救仍無法撲滅，迄六日下午三時十六分，乃完全沉沒海中失去蹤跡。七日凌晨一時四十分許，余國明至平潭海面附近，將該二名大陸人士交與綽號「老六」所屬人蛇載回大陸福建。同日凌晨三時許，大陸籍「閩晉漁第五七九八號」漁船，在東經一二一度五五分、北緯二五度四十分海域作業之際，無意間以漁網撈起謝金郎、謝進聰屍體，基隆海巡隊幹員據報即前往處理，七日上午九時三十分左右，將該二人屍體運回八斗子漁港。七日下午二時五分，余國明、陳春枝所駕駛「新合益十二號」

漁船亦返回八斗子漁港。戊○○復於七日下午三、四時許，在基隆市○○路二七九號「龍頭檳榔攤」後方，請余國明、乙○○二人（乙○○之上訴不合法，應予駁回，如後述）隨之同往「鴻漁一號」漁船上搬運貨物一批。余國明聞訊後即速返自宅拿取水桶準備搬貨，適綽號「勇仔」之丙○○前來龍頭檳榔攤，戊○○乃請丙○○一同協助取貨。之後，余國明便騎乘戊○○所有之機車、乙○○騎乘自己機車搭載丙○○，先後前往望海巷漁港，戊○○則以「找朋友」為名，向不知情之龍頭檳榔攤老闆吳國賓借得車號Ｔ八－三六七七號綠色客貨兩用箱型車殿後緊接而至。四人陸續抵達望海巷漁港，分由余國明至「鴻漁一號」打開駕駛座下密艙，取出袋口綑綁密封內裝「雙獅地球牌」海洛因之黑色大型不透明塑膠袋約七、八袋（其中黑色大型不透明塑膠袋有破損一只），交由停在旁邊之船舶上之丙○○，再由丙○○遞交在岸邊把風及接應之乙○○，斯時余國明、乙○○及丙○○三人均已知悉所搬運之貨物為毒品海洛因，仍共同基於運輸第一級毒品海洛因及運送私運管制之走私物品之犯意聯絡，以接龍方式，將該七、八袋毒品自「鴻漁一號」船上全部卸下，經鄰船交由岸上坐在駕駛座上把風及接運之戊○○，使之安全置於上開Ｔ八－三六七七號休旅車後座。其等於搬運時為免曝光，乙○○曾受戊○○之囑至堤防附近巡視把風，戊○○於毒品搬置於車內妥當後，將車子內的毒品運往基隆市○○街山海觀社區Ｕ棟Ｂ三停車場，再由余國明協助戊○○將該批毒品搬至車號六Ｇ－二０七五號汽車後車箱暫置。事成後，戊○○返回「龍頭檳榔攤」，再向乙○○、丙○○等人表示搬運代價為一人五十萬元。下午五時許，戊○○至山海觀售屋中心獲悉基隆市○○街一七三號Ｖ棟十三樓出租訊息，乃先支付定金二千元與代租小姐表示承租之意。同日傍晚，戊○○向乙○○表示，還有二把槍未取出，乙○○聞後因不願前往尋槍，即逕自騎乘機車回家，三十分鐘後，戊○○乃電詢「東西（指槍枝）有無尋獲」，乙○○方以「找不到」等詞予以搪塞。戊○○乃約其至八斗子天橋下會面，見面後，戊○○即以行動電話聯絡己○○，彼此一番交談後，再將電話交由乙○○接聽，電話中，己○○告之「東西（指槍枝）放在船上衛星導航系統之下」，隨後二人各騎機車重回「鴻漁一號」，乙○○上船後再度假裝找不到虛以委蛇，戊○○不得已始自行上船尋找，並將該二把槍枝取走。同日晚間八時許，戊○○將第一號手槍棄置在基隆市○○街基水冷凍廠後山草叢裡，再把第二號槍持往基隆市八斗子漁港內丟棄。八日上午，戊○○冒用「何志勇」名字，分別於房屋租賃契約書一式二份上，各蓋上偽刻之「何志勇」印章之印文，並偽簽「何志勇」署名各一枚（共二枚，其中一份契約滅失），以每月五千元租金，預支二期，押租一萬元，並將租賃契約書交予王素真，向不知情之王素真承租上開基隆市○○街一七三號Ｖ棟十三樓（下稱第一藏毒處所）房屋，足以生損害於王素真及何志勇等人權益。當晚，在基隆市○○街八十六巷十一號，戊○○持十萬元付予王志為作為「新合益十二號」之船租。九日晚間七時許，戊○○速將藏放在車號六Ｇ－二０七五號汽車後車箱之毒品卸下，改放置在前開第一藏毒處所內。五月九日晚上九時許，王志為在基隆市○○街上，持三萬元工作費交予陳春枝作為出海接運二名大陸人士之報酬。五月十一日，己○○自三軍總醫院出院後，即至中正機場搭乘澳門航空ＮＸ五０五號班機逃往大陸地區。五月十四日，戊○○將第一藏毒處所鑰匙交其妻王紀英（由公訴人另案偵查中）保管後，即搭澳門航空ＮＸ六０九號次班機前往澳門，自澳門進入大陸之珠海地區與莊良賢碰面，並佯向林金興解釋出事原由、應係何人所為及毒品可能去向要進一步查證等情，以免東窗事發。上訴人甲○○（綽號骨頭）係莊良賢昔日好友，為圖暴利，竟於同年五月初起，與莊良賢共同基於販賣第一級、第三級毒品之犯意聯絡，由莊良賢提供毒品、洽妥買主、並談妥價格、交易方式與地點，再由甲○○持交毒品予買主及收取價金，所得則朋分花用，二人謀定後，甲○○即依莊良賢指示，至台中中港交流道附近向某不知名之成年男子拿取淨重六公斤一點五六公克之第三級毒品俗名Ｋ他命六包，伺機販賣牟利。而莊良賢於五月十七日獲知劫奪自「福生三號」之海洛因毒品去處，先交代戊○○將第一藏毒處所其中一把鑰匙交予甲○○收執，戊○○即立即自大陸地區打電話告知不知情之友人即計程車司機李林蒼代為轉交一包東西（鑰匙）予甲○○，隨後再以電話交代其妻王紀英將第一藏毒處所鑰匙放置在牛皮紙信封袋，持往基隆火車站交與李林蒼。當晚李林蒼即在基隆火車站前將該鑰匙交予甲○○。甲○○即於五月十八日搭乘長榮航空ＢＲ八一七號次班機前往澳門，趕至大陸「拱北」地區與莊良賢會面，莊良賢當面將記載有第一藏毒處所地址之紙條交予甲○○，囑其返國後迅將該批毒品移往他處藏放，甲○○明知莊良賢、戊○○持有大批第一級毒品海洛因，仍與渠等共同基於運輸及販賣（第一級海洛因）之概括犯意聯絡決意運送管制走私物品，由莊良賢尋找買主及洽定價格，再由甲○○負責送交毒品及收取價款，謀定後甲○○即於十九日搭乘長榮航空ＢＲ八０二號次班機返台。二十日凌晨二時許，甲○○自行至第一藏毒處所清點該批毒品之數量計一百九十五份（每份為二塊海洛因磚，共計三百九十塊），並於凌晨二時三十七分點數完畢後，當場以電話向莊良賢報告毒品數量。凌晨二時四十分再依莊良賢指示以電話與綽號「阿興」之不詳姓名成年男子聯絡交付毒品事宜，並取走十一塊海洛因磚（每塊三百五十公克，下同），於凌晨四時許，持往中山高速公路泰安休息站之加油站前販賣予綽號「阿興」之人，嗣返回其女友陳小惠在宜蘭市○○路○段一一六巷五弄十七號三樓租屋處。當晚

七、八時，復偕同女友陳小惠駕車至第一藏毒處所，由甲○○拿取數塊海洛因，與陳小惠共同駕車前往台北縣樹林地區，甲○○於抵達約定地點後下車，先挖取些許粉末供綽號「阿文」認可後，即將四塊海洛因售與「阿文」。嗣後，原車返回第一藏毒處，此時陳小惠已知悉有大量海洛因毒品置放於該處，猶基於幫助甲○○共同運輸、販賣毒品海洛因之犯意，由甲○○先行計數再由陳小惠複算之方式，計算屋內毒品海洛因磚之數量，結果發現包含前開已交付之十五塊海洛因磚在內，短少三十二塊，甲○○乃以電話告知莊良賢此事，經莊良賢查證後即向甲○○表示為其友人取走前開短少之海洛因磚（三十二塊）後，由甲○○與陳小惠以預置之暗紅色大型行李箱取走其中二百六十塊海洛因，載回陳小惠位於宜蘭市○○路○段一一六巷五弄十七號三樓租屋處所（下稱第二藏毒處所）放置。二十二日下午四、五時，甲○○復依莊良賢指示，偕同陳小惠，駕駛其所有車號Ｔ八－六五七五號自小客車（嗣變更車號為Ｕ五－四０六九號），自第二藏毒處所持六塊海洛因毒品，至土城交流道附近交與「阿文」後，復至第一藏毒處所，將其餘八十三塊之海洛因磚載返第二藏毒處所堆放。

五月二十二日晚間十一時十分，戊○○隻身返國，在中正國際機場入境大廳證照查驗台，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官命警持拘票將之拘提到案，二十二日晚上十一時三十分、二十三日凌晨一時及一時三十分，警政署刑事警察局第一偵查隊、海岸巡防署海洋巡防總局、警政署電信警察隊、基隆市警察局第二分局參與專案之小組成員，同步將余國明、乙○○及丙○○先後拘提到案。台灣基隆地方法院檢察署檢察官亦率警帶同戊○○，於二十三日凌晨四時許，在第一藏毒處所，扣得雙獅地球牌海洛因包裝袋十個、含有毛重五點０七公克、淨重一點二七公克海洛因粉末（取樣０點一公克鑑驗，後再經法務部調查局鑑定淨重一點０八公克）、黃色塑膠外包裝五個、透明塑膠包裝袋十個、中型透明塑膠袋五十五個、大型黑色塑膠袋十八個、手提塑膠袋八個、膠帶二捲等物（除大型黑色塑膠袋三個、中型透明塑膠袋一個外，其餘原扣案之雙獅地球牌海洛因包裝袋十個、黃色塑膠外包裝五個、透明塑膠包裝袋十個、中型透明塑膠袋五十四個、大型黑色塑膠袋十五個、手提塑膠袋八個、膠帶二捲，均因刑事警察局未採獲相關跡證而已丟棄滅失）。甲○○復於二十三日下午三、四時左右，依莊良賢吩咐取出十六塊海洛因，與陳小惠開車前往台中市○○路，共同將海洛因售與綽號「岳兄」之不詳姓名成年男子。同月二十四日晚上七、八時，甲○○再度與其女友陳小惠駕駛車號Ｔ八－六五七五號自小客車至雲林縣台西鄉東勢厝，於二十五日凌晨三時左右，向綽號「阿文」收取販毒所得之一百七十七萬元價款，而後約綽號「岳兄」之人在台中地區準備交付二百八十萬元毒品貨款，嗣於三時三十分許，途經國道一號公路員林收費站為警持拘票拘提到案。且當場在甲○○所駕車內扣得販賣毒品所得之現金一百七十七萬元及供聯絡所用之行動電話四具。

同日上午十時許，台灣基隆地方法院檢察署檢察官再率專案小組成員在第二藏毒處所，扣得現金八萬九千元、毒品海洛因磚三百二十一塊（淨重一百十四公斤八百三十點一公克、純度百分之八十八點二，純質淨重一百零一公斤二百八十點一五公克）、及Ｋ他命六包（毛重六公斤五十五點四八公克、淨重六公斤一點五六公克）、暗紅色大型皮箱一個等物。五月二十六日上午十一時左右，戊○○帶同檢警人員，至基隆市○○街基水冷凍廠後山尋回上開第一號手槍。六月七日上午十時十分，戊○○帶同檢警人員，至基隆市八斗子漁港內漁會旁北都冷凍廠廢水排水孔附近港內，由潛水人員李溪源尋回上開第二號手槍。六月十三日下午，循線查獲杜春火及丁○○，並將之逮捕歸案。己○○於同年六月中旬，在中國大陸福州市遭大陸武警逮捕，迄同年十月十四日經大陸武警人員解送至馬祖，交由刑事警察局偵一隊幹員逮捕歸案等情。因而撤銷第一審關於戊○○、甲○○、己○○部分之判決，改判論處戊○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；及共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（處死刑，褫奪公權終身）；並定應執行死刑，褫奪公權終身。論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。論處己○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；及共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（處死刑，褫奪公權終身），並定應執行死刑，褫奪公權終身，固均非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件論罪科刑有關之事實，為詳實之記載，始足判斷其適用法令之當否。倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，其判決當然為違背法令。原判決就大陸殺手所為之遺棄屍體、毀壞船艦犯行，於理由內說明上訴人戊○○、己○○及莊良賢與該二名大陸人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然原判決事實欄記載上開犯行，均為二名大陸殺手所為，並未明確認定記載戊○○、己○○、莊良賢三人就此犯行有何犯意聯絡及行為分擔。足見此部分理由說明失其事實之依據，顯有未合。又原判決理由欄說明大陸殺手二人係一人持槍在旁警戒、押被害人，另一人持槍連續槍殺二被害人，屬連續殺人犯行，應以一殺人罪論後，再與強盜罪結合。

但原判決事實欄並未明確記載殺人犯行係先後為之，抑同時為之，致事實不明，亦有可議。㈡、刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。原判決認上訴人戊○○、己○○所犯遺棄屍體罪、毀壞船艦罪係為湮滅強盜故意殺人犯行所為，應為強盜故意殺人罪所吸收，均不另論罪。然遺棄屍體行為、毀壞船艦行為與強盜故意殺人行為間，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而強盜故意殺人行為之性質或結果，又非當然含有遺棄屍體或毀壞船艦之成分，故其彼此間，祇能謂有刑法第五十五條之牽連關係，乃原判決謂有吸收關係，其適用法則顯有違誤。㈢、犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者，為牽連犯，應從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。依原判決事實欄之記載，戊○○、己○○與莊良賢謀議強盜殺人奪取其等共同運輸中之毒品海洛因，其目的係運輸、走私入境以供販賣獲取暴利。依此事實之記載，戊○○、己○○所犯強盜而故意殺人罪與運輸或販賣第一級毒品罪間，即有方法、目的之牽連關係，惟原判決理由內又認戊○○所犯強盜故意殺人罪與販賣第一級毒品罪間，己○○所犯強盜故意殺人罪與運輸第一級毒品罪間，犯意各別，而予分論併罰，亦有事實記載與理由說明相互矛盾及適用法則不當之違法。㈣、原判決事實欄記載「戊○○、己○○亦認為可行，乃與之（指莊良賢）共同基於強盜殺人及運輸、販賣毒品海洛因之犯意聯絡，決定共同參與作案」等情（見原判決第六頁第十九行至第二十一行），依此事實之認定，己○○亦有共同販賣海洛因之犯意聯絡，但原判決理由又認己○○未共同販賣第一級毒品，而僅成立共同運輸第一級毒品罪，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈤、販賣毒品罪，須有以營利之目的而販入或賣出之行為，始足構成。原判決理由欄說明上訴人甲○○與莊良賢有共同販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。惟查甲○○持有被查獲之Ｋ他命六包（淨重六公斤一點五六公克），原判決事實欄僅記載甲○○係依莊良賢指示，至台中中港交流道附近向某不知名之成年男子拿取，並未認定甲○○係與莊良賢共同販入該Ｋ他命，而甲○○取得該Ｋ他命後，並無代為出售之販賣行為，則甲○○究竟有無販賣第三級毒品犯行，原判決事實欄並未明確認定、記載，已有未合；究竟實情為何？原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違誤。㈥、原判決以戊○○於己○○等人行兇後尚未返港前，即向余國明暗示己○○因與妻吵架，己○○要去台東找其妻云云，顯係欲隱匿己○○將因燒傷住院之情事，足見戊○○有參與強盜殺人犯行，否則無此異常行止等由（見原判決第四十八頁倒數第九行至倒數第四行）。然原判決認己○○於大陸殺手放火燒船時被燒傷之事，在返港前，戊○○已知悉一節，原判決並未說明其憑以認定之證據與理由，自有理由欠備之疏誤。㈦、原判決理由欄七說明上訴人甲○○所為販賣第一級毒品及販賣第三級毒品之犯行，係同一販賣行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。惟依原判決事實欄七所載，甲○○依共犯莊良賢之指示取得第一級毒品及取得第三級毒品之時間、地點及方法並不相同，其連續販賣第一級毒品時，亦未同時販賣第三級毒品，故原判決認有想像競合關係，顯有未合。㈧、原判決認戊○○、莊良賢、甲○○等人係為圖暴利，而共同販賣毒品。但原判決並未說明憑以認定其等有營利情事所憑之證據與理由，難謂無理由欠備之疏誤。㈨、依原判決事欄所載，大陸二名殺手於彭佳嶼東北方三十浬海域之公海上完成其強盜殺人、遺棄屍體、毀壞船艦及將海洛因搬上「鴻漁一號」漁船之犯行後，即於附近海域由余國明、陳春枝以「新合益十二號」漁船載回大陸，並未參與走私毒品海洛因進口之犯行。乃原判決於理由欄七又認大陸殺手二人與戊○○、己○○等人間，就走私第一級毒品進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。足見此部分事實之記載與理由說明不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈩、中華民國船舶未經主管機關許可，航行至大陸地區，係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之規定，原判決認係違反該條例第二十八條之一第一項之規定，已有未合。又己○○共犯該條例第八十條第一項之罪，其犯行有二次，原判決疏未說明應論以連續犯，亦有未當。另己○○所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，係同一行為所觸犯，為想像競合犯，原判決就此疏未論以想像競合犯，亦有疏誤。、查扣之淨重壹點零捌公克之海洛因粉末，係在第一藏毒處所查獲，足見與甲○○之犯罪無關，原判決竟於甲○○之主刑後，諭知沒收銷燬之，有適用法則不當之違法。、查扣之航跡儀一台、ＳＳＢ無線電機一台、ＷＥＮＤＥＮ無線電話機一台、中國移動門號00000000000ＳＩＭ卡一只、儲值卡一只等物，原判決既認係己○○、余國明所有，供運輸或販賣第一級毒品聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，惟原判決又依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，難認適法。又偽造之「何志勇」印章，原判決諭知沒收時，未載明係偽刻之「何志勇」印章，而僅記載「偽刻印章」，亦有未當。、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文。本件查扣之第一級毒品海洛因，其中十公克已由法務部依「醫藥或研究用毒品及器具管理辦法」第六條之規定，准予內政部警政署刑事警察局領用，有法務部函在卷可憑（見上重更㈠字第一九號卷

㈠第二六六頁），乃原判決對該十公克海洛因仍為應予銷燬之諭知，自有未洽。、原判決認上訴人戊○○明知「福生三號」接、交毒品之經緯度有二處，卻僅向法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）人員檢舉其中中桶與大桶船舶接運毒品之位置，另一處中桶船交運毒品與小桶船之位置則隱匿未告知海調處人員等情（見原判決第六十三頁第二十一行至第二十三行）。惟戊○○辯稱其僅持有大桶船與中桶船接運毒品位置之經緯度，並未隱瞞中桶船交毒品予小桶船之位置等語（見上重更㈠字第一九號卷

㈢第一四六頁至第一四八頁），其所辯為何不足採信，原判決未說明其理由，有判決理由欠備之可議。、戊○○辯稱其向海調處提供之資訊，並非絕對不可能憑以查緝本案之毒品走私，並請求就此送請海岸巡防署鑑定（見上重更㈠字第一九號卷㈠第一四六頁至第一四九頁），原審就此未予調查，又未說明不須調查之理由，亦有未洽。、原判決認戊○○已知丁○○專門用以聯絡私運毒品之專線新電話（即0000000000），卻匿而不報，只提供丁○○舊電話（即0000000000）與海調處人員，該專線新電話則於談妥重要具體運毒訊息，且福生三號已自大桶船舶接運毒品後，再向海調處人員陳報等情（見原判決第六十三頁第二十六行至第三十一行）。然原判決事實欄四記載丁○○係為防追查，而於九十一年五月一日中午購買0000000000號易付卡行動電話門號等情，則戊○○於九十一年四月十五日提供丁○○即仲介人之電話予海調處時，該0000000000號易付卡電話既尚未購得，自無法提供海調處，而係提供原使用之0000000000號電話號碼，並於九十一年五月五日晚再提供上開新電話予海調處人員（見重訴字第一五號卷

㈢第十五頁至第十六頁），其所為陳報似無違常情，故原判決認戊○○有匿而不報丁○○之新電話號碼情事，似與卷內資料不盡相符，亦有未當。綜上，上訴人戊○○、甲○○、己○○指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：丁○○與戊○○本不認識，戊○○係透過其友人吳叡宇介紹幫助物色走私中桶船舶，而戊○○係海調處線民，並於九十一年四月中旬向海調處舉發此次走私毒品案，且提供丁○○日常使用之行動電話號碼予海調處，以為監聽，是丁○○本無仲介走私船舶之意思，係因戊○○之誘陷所致始觸犯刑章，原判決對此有利丁○○之事證，未說明其不可採之理由，有判決不備理由之違法等語。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨則略稱：㈠、乙○○於警詢及偵查中係供稱幫戊○○搬運之物可能是毒品等語，顯然不確知是搬運毒品；丙○○於警詢及偵查中亦稱：被警逮捕後，由警方之告知才知道是毒品。

乙○○、丙○○於搬運時既未認識所運輸者為毒品海洛因，自不構成運輸第一級毒品罪，原判決以丙○○事後主觀上懷疑所搬運之物可能為毒品之詞，及以乙○○出於推想或附和檢察官訊問之詞，認定二人成立運輸、走私第一級毒品罪，顯與罪疑唯輕、無罪推定之原則相違。㈡、證人余國明於第一審法院九十一年一月二十一日審理時所為其搬運系爭毒品時，其中有一袋塑膠袋有勾破，伊有看到袋內東西是以牛皮紙包著，牛皮紙包裝上印有二隻獅子等語之供詞，與事實不符，蓋同案被告甲○○於第一審法院九十一年十一月二十八日證稱：系爭毒品四塊包裝在一起，外面用黃色的塑膠袋包裝，再用黑色塑膠袋裝著，從外面看不到裡面之東西等語甚詳。況余國明一人之認知與丙○○、乙○○並不相干，且余國明之陳述之憑信性為何，原審未予釐清，即遽以其陳述作為認定犯罪事實之依據，亦有未當等語。

惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○等人有原判決所載共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，係以：㈠、丁○○受戊○○之請託，以二百五十萬元代價轉請杜春火接洽船舶至海上載運、走私之海洛因，杜春火乃商請謝金郎駕駛福生三號漁船作為中桶船舶，前往運輸、走私海洛因等情部分：丁○○雖辯稱當初戊○○託伊幫忙找船時，伊不知是要運輸毒品，以為要載香菸云云。但查該事實業據丁○○於警詢、偵查及第一審調查時坦承不諱，核與杜春火、戊○○於偵查中及戊○○於第一審審理中所述情節相符，而謝金郎與謝進聰確有駕駛福生三號漁船出海接運系爭海洛因，該毒品經法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，亦有鑑定通知書可稽，足見丁○○之犯行事證明確，其所辯為不足採。㈡、乙○○、丙○○受戊○○之託，與戊○○、余國明共同將系爭海洛因從鴻漁一號漁船上搬運至戊○○駕駛之休旅車內，再由戊○○載運至基隆市○○街山海觀社區Ｕ棟Ｂ三停車場內停放部分：上訴人乙○○、丙○○於原審審理中雖均辯稱伊等搬運時，不知所搬運之物為海洛因云云。惟查乙○○於警詢及檢察官偵訊時供稱：搬運之物感覺是一塊一塊的，感覺是毒品等語，於第一審就聲請羈押之調查時亦供承：有幫忙運毒，我是一去就知道要運毒等語；上訴人丙○○於警詢時供稱：搬運時感覺不是什麼好東西，應該是違禁品，槍、毒之類的東西等語，於檢察官偵訊時供稱：是搬運一塊一塊類似磚塊東西，提時有一袋裡面除感覺是毒品海洛因磚塊外，還覺得有金屬碰撞聲音，搬的時候才知道是毒品之類的東西等語，於第一審就聲請羈押調查時亦供承：在搬的時候有感覺應該是毒品等語；余國明於檢察官偵查、第一審就聲請羈押之調查時及審理時均供證：伊於搬運過程中知道是搬毒品，當戊○○說要給伊五十萬元時，更確定是毒品等語；戊○○於警詢及偵查中亦供稱：當時伊告訴乙○○、丙○○、余國明等人說：「己○○出事了，要幫他去取貨」，因為塑膠袋有破掉，而且是一塊一塊的，所以知道是毒品等語。經核上開四人供述內容大致相符，足見乙○○、丙○○搬運毒品時，已知其為毒品海洛因，二人所辯不知情云云，亦不足取。核上訴人丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪，依想像競合犯規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷；上訴人乙○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、修正前懲治走私條例第三條第一項運送管制進口之走私物品罪，依想像競合犯規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。並均依刑法第五十九條規定減輕其刑，再酌情量處丁○○有期徒刑拾壹年，量處乙○○、丙○○各有期徒刑柒年。已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明其等三人所辯不知要運輸毒品云云，何以為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實施犯罪構成要件行為之謂。本件上訴人丁○○係受共犯戊○○之教唆請託而犯罪，並非受警察或海調處調查員之教唆而犯罪，戊○○縱為海調處之線民，其為本案之犯行，亦非受海調處調查員之教唆而為之，故丁○○上訴意旨謂其因戊○○之誘陷致為仲介走私船舶行為，應不成立犯罪，並謂此係有利其之證據，原判決未說明不加採納之理由，有判決不備理由之違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。共犯余國明於第一審法院九十一年一月二十一日審理時所為其於搬運毒品時，有看見塑膠袋內以牛皮紙包裝，上面印有二隻獅子圖樣之塊狀物等語，原判決並未引用為認定乙○○、丙○○犯罪之證據，乙○○、丙○○上訴意旨謂原審未查明余國明上開供述是否與事實相符，即遽採用該供述認定其二人犯罪云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。至於乙○○、丙○○曾自白犯罪，其自白為何足堪採信，其等事後翻異前詞，否認搬運時知悉是搬運毒品海洛因，何以不足採信，原判決均已說明其憑以認定之證據與理由，上訴意旨就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ