最高法院九十四年度台上字第六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第六五一號

上訴人

乙○○

上訴人

巷25

上訴人

甲○○

上訴人

號之1

上列一人選任辯護人

簡榮宗律師

11樓

　　　　　　　　劉貹岩律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第二一六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九五一

四、一八二一九號，九十一年度偵字第二二０六、一八一一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定郭承吉（第一審法院通緝中）為宇鈿企業有限公司（下稱宇鈿公司）負責人，設址於台北縣土城市○○路○段二十三巷二十五弄一號四樓上訴人乙○○住處，並租用台北縣板橋市○○○路一００之二號五樓作為實際營業處所，同時承租台北縣土城市○○路一０八巷十三弄五號一樓作為倉庫。郭承吉並僱用乙○○擔任宇鈿公司經理，由二人共同負責宇鈿公司之營運。

郭承吉又自民國八十七年一月間起僱用上訴人甲○○（任職至九十年五月初）擔任泰國分公司負責人。其等與已判決確定共同被告何麗惠等人明知「Nintendo」等商標圖樣係日商任天堂股份有限公司等公司向經濟部智慧財產局（前為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記經核准而取得商標權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、卡匣等如原判決附表一所示之商品。郭承吉等人亦明知「Donkey Kong LandⅢ」等如原判決附表二所示之電腦程式著作，係美商美洲任天堂公司等公司已取得著作財產權之電腦程式著作。未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標或販賣於同一商品使用相同註冊商標之商品，且未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自以重製之方法侵害其著作財產權及意圖營利而交付侵害著作財產權之物。竟基於共同及概括之犯意，意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、意圖營利而交付侵害著作財產權之物之常業犯意聯絡及於同一商品使用相同之註冊商標、行使偽造準私文書、販賣明知為意圖欺騙他人而就商品原產國為虛偽標記之商品，分別自八十四年十二月底開始或各自於八十四年十二月底以後受僱用之日起，侵害上揭公司之著作權、商標權等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分科刑判決，仍從一重論處乙○○、甲○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權之罪為常業各罪刑，固非無見。

惟查㈠、法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二已明文規定。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決依憑共同被告何麗惠於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）及同案被告羅淑鎔、郭陳秀枝之供述，資為認定乙○○與郭承吉共同負宇鈿公司之營運之重要論證。又依「被告羅淑鎔於調查站供稱宇鈿公司在國外分公司包括泰國的公分司為LK及LKS ，由甲○○負責，甲○○底下有一個助理封小姐；菲律賓的分公司為CO，由慧珍及RAYMOND 負責；還有香港的分公司為LKC，由JACKY負責。被告郭陳秀枝供稱：泰國分公司當地係由封小姐負責，並且由宇鈿公司派遣一名甲○○在當地監督，知道泰國分公司有向宇鈿公司叫貨。被告蔡碧華供稱宇鈿公司在國外的菲律賓、泰國及香港都有分公司，而泰國的分公司代號為 LK 及LKC ，的確由甲○○及封小姐負責；而菲律賓之分公司代號為CO，負責人的確是RAYMOND及慧珍；而香港分公司則由JACKY負責。

被告賴春薇亦供陳：泰國及菲律賓有分公司，而泰國的確由甲○○及封小姐負責；而菲律賓是由Raymond 及慧珍負責」等證據（見原判決第十二頁），資為認定甲○○確為宇鈿公司泰國分公司之負責人，並與封小姐共同管理該泰國分公司。然原審於九十三年七月十三日審判時，並未依上開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告羅淑鎔等人立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序於法有違。㈡、乙○○辯稱其雖擔任宇鈿公司經理，但其與其他共同被告均受僱於郭承吉，受郭承吉指示執行事務，每月領取微薄薪資新台幣二萬餘元，與其他共同被告無異，並未與郭承吉朋分不法利益，其僅職位較高而已，並不影響同為受僱人之身分云云，並於原審提出乙○○八十七年度至九十一年度所得稅納稅證明書影本五份為證（見原審卷第二八三至二八六頁），原判決對於上揭有利於乙○○之證據，未加採納，亦未說明不採之理由，自有理由不備之違法。㈢、原判決認上訴人等所犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪，其使用之概念顯已涵括販賣之行為，有同法第六條（第一項）之規定足資參照，故上訴人等人販賣仿冒商標商品之低度行為，應為於同一商品使用相同註冊商標之高度行為所吸收，不再論以同法第八十二條之販賣罪（見原判決第二十二頁）。然查商標法第六條係規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品……或其有關之物件，或……足以使相關消費者認識其為商標」，該條之規定意旨僅係就商標之使用，必須有行銷之主觀目的加以定義，商標之使用為客觀之行為，行銷目的為主觀上認知，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據，倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，在法律上為二個不同之行為，應分別構成商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪，及同法第八十二條明知為上揭商品而販賣罪，且二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。原判決所為上開論斷，復有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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