最高法院九十四年度台上字第八０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第八０一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一二四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國八十七年三月間某日起，連續在高雄市○○路○○道下之麥當勞旁，將其兄趙金煌無償轉讓予其施用之海洛因，以每小包新台幣（下同）二千元至三千元不等之價格，連續三次售賣予吳冠鋒施用，共得款七千元。嗣於八十七年五月四日上午十時許，警方在同市○○區○○路十四號吳冠鋒住處查獲吳某施用毒品犯行，經其供出毒品來源，並撥打上開行動電話號碼與上訴人聯絡，佯稱欲再以三千元向其購買海洛因一包，雙方談妥價格，約定交易時、地，上訴人於當日晚間七時許，依約前往上開麥當勞店旁欲交付海洛因予吳冠鋒時，經警當場查獲而未遂，並扣得海洛因一包（驗餘淨重零點一九公克）及其所有供販賣海洛因聯絡用之上開行動電話一支等情。因而撤銷第一審就上訴人部分所為科刑之判決，經比較新舊法，並適用刑法第五十九條規定減輕其刑後，改判論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠、證人之證言，如出於強暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第一百五十六條第一項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，並參酌本院二十年上字第一六四號判例意旨，自亦應認無證據能力，而不得作為證據。本件原判決理由係以證人吳冠峰於警詢所為不利於上訴人之供詞，資為認定上訴人確有本件販賣毒品犯行論據之一。然依吳冠峰於第一審調查時到庭結證稱伊施用之海洛因實際係託上訴人向趙金聰購買的，伊於警詢所以指稱向上訴人購買，係因不如此說，警員就一副要打人的樣子等語（見一審卷㈠第一五四頁正、背面）。渠對警詢所為不利上訴人之供詞，似已提出非任意性之主張。事關該證人警詢供述證據能力存否之判斷，自應依職權加以調查、審認。原審未遑為該調查，而於理由內徒以吳冠峰未能舉證證明警員有施以壓力，令其為不利於上訴人之供述，乃遽採該警詢之供證為本件科刑判決之基礎，其證據調查職責仍嫌未盡。㈡、原判決於理由內係以案外人趙金聰、李進興為警查獲，乃另一案件，與本案尚無關係，亦無與警方有交換條件之說等情，已經證人即警員林仁傑、李書旭、黃財興於原審調查時陳述明確，因認上訴人之原審辯護人辯稱上訴人經警查獲後，曾帶同警方查獲趙金煌，趙金煌隨後復帶同警方查獲趙金聰，趙金聰又協助警方查獲李進興，惟趙金聰未遭移送，足見上訴人所稱係因趙金聰身染重病，渠為了維護趙金聰，故於警詢未據實供述等語，並無足採（見原判決第九、十頁）。然觀諸證人即帶隊查獲本案之高雄市政府警察局刑警大隊分隊長陳重貴於第一審調查時到庭結證稱警方查獲上訴人後，上訴人指稱海洛因係趙金聰的，當時趙金聰在醫院，上訴人帶渠等到醫院查獲趙金聰，並將其帶回隊部，經趙金聰與毒品賣主打電話聯絡，遂在其住處查獲該賣主（按即李進興）等語，及高雄市政府警察局於八十七年五月十九日、同年六月二十四日先後將李進興以其涉犯肅清煙毒條例、毒品危害防制條例罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署時，僅於後者，將趙金聰列為「關係人」，而對渠所涉毒品犯行，則未見移送（見一審卷㈠第六十六頁、第六十八頁、第一○一頁），似徵上訴人之原審選任辯護人上開辯詞，尚非全無所本。且林仁傑於原審調查時結稱警方於查獲上訴人後，經其帶領又查獲上訴人胞兄趙金煌，但渠二人並未供出趙金聰，警方祇知上訴人與趙金煌二人有吸毒，趙金聰被查獲與本案並不一樣等語，亦與陳重貴上開供證，顯然不符，而仍存有疑竇。原審對此兩歧之證詞及警方就趙金聰涉嫌毒品犯行未曾移送等情，未加詳予勾稽、比對，說明其取捨論斷之理由，乃逕採林仁傑上開證詞為不利於上訴人之判斷，尚嫌理由不備。㈢、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。上訴人於八十七年五月四日晚上七時許，因吳冠鋒佯稱欲購買三千元海洛因，乃依約在高雄市○○路○○道下麥當勞店旁，擬售賣海洛因予吳某時，因遭警查獲，致告未遂之犯行，並未經公訴人起訴在內（見同上一審卷第四頁正、背面）。原判決就該部分併予論罪，然未說明其理由，同屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｒ