最高法院九十四年度台非字第一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　之10

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十四年三月十八日第二審確定判決（九十三年度上訴字第二七四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第二一七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十二款前段分別定有明文。所謂『已受請求之事項未予判決』，係指法院對於起訴或上訴事項之一部，本屬應行裁判之部分，而竟未為任何裁判者而言。至請求之有無，第二審以上訴人於審判期日所陳述者為準。查本件上訴人檢察官於審判期日陳述上訴要旨詳如上訴書所載，而上訴書載明『本件起訴之事實，包括被告在查獲日攜帶毒品前往販賣之事實。換言之，應包括販賣毒品罪嫌及持有毒品罪嫌，其間有吸收關係，縱原審認販賣罪嫌不足，仍應就持有毒品罪嫌部分進行審理、判決，並就違禁物即毒品為諭知沒收。是原審判決容有違誤之處，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴』等語，有原審九十四年三月四日審判程序筆錄及台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十三年度上字第二三七號上訴書附卷可稽（見原審卷第八十六頁、第十二頁），足見被告甲○○於民國九十一年五月七日十八時五十分許，持有第一級毒品海洛因四點三五公克欲販賣予柏表（長）青為警當埸查獲之事實應為上訴之範圍，而其間持有毒品罪行部分乃已受上訴人請求法院判決之事項。從而，原審既認定被告販賣罪嫌部分因不能證明犯罪而駁回該部分上訴維持第一審無罪諭知，惟仍應就被告持有第一級毒品罪行部分進行審理、判決，始為適法。竟以該部分應由檢察官偵辦被告施用第一級毒品之台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一五九號案件合併處理，原審不為任何處理作結。惟查本件起訴事實台灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第二一七號檢察官起訴書之案件來源即是同署九十一年度毒偵字第一一五九號案件，因被告傳拘無著經通緝，嗣由該署九十一年度毒偵緝字第三五一號以屬裁判上一罪擬併入台灣台北地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第二０六號辦理未果，始由該署自行起訴，繫屬本件第一審法院在案，有各該卷證可資覆按，足證被告上開持有第一級毒品犯行應屬原審審判之範圍。況被告於九十年十二月間所涉施用第一級毒品海洛因罪行，雖經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一八八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿，惟經同院檢察署以九十三年度戒毒偵字第九五號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可按（見原審卷第六十六頁），自不生其效力及於縱屬於裁判上一罪之連續犯本件持有毒品罪行，益徵本件被告持有第一級毒品海洛因部分從未經審理、判決，猶有『已受請求之事項未予判決』及判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又所謂已受請求之事項未予判決，係指法院對於已經起訴、自訴（或反訴）或上訴之事項，而漏未判決者而言。經查本件檢察官起訴書係以被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自民國九十年三月間某日起，至同年七月間某日止，連續在桃園縣桃園市○○路二三一巷四號柏長青之住所樓下，以每包新台幣（下同）三千元至四千元不等之價格，多次販賣海洛因予柏長青非法施用，嗣於九十一年五月七日十八時五十分許，被告請不知情之張芝賓（另經檢察官為不起訴處分）以機車搭載其前往上址，欲再度販賣海洛因予柏長青時，為桃園縣警察局桃園分局中路派出所員警當埸查獲，並在被告身上查扣海洛因四點三五公克等物等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，並認被告所涉非法持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且請求依法宣告沒收銷燬扣案之海洛因。然經第一審審理結果，以查無積極證據足認被告確有公訴人所指之上開販賣犯行，乃諭知被告無罪。嗣檢察官不服上開判決提起上訴，並於上訴書指稱：「……本件起訴之事實，包括被告在查獲日攜帶毒品前往販賣之事實。換言之，本件起訴之罪名應包括販賣毒品罪嫌與持有毒品罪嫌，只不過持有毒品罪嫌與販賣毒品罪嫌為吸收關係，因此縱原審認為被告販賣罪嫌不足，仍應就持有毒品罪嫌部分進行審理、判決，並就違禁物即毒品為諭知沒收。是原審之判決容有違誤之處」等語，且檢察官於原審審判期日並已陳述前開上訴意旨，原審於審判期日亦就該上訴事實予以調查，乃原判決卻仍以扣案之海洛因係供被告施用，且查無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，因認第一審據此為被告無罪之諭知，核並無不合，而維持第一審判決，駁回檢察官之上訴；另於理由中說明被告既係為施用而持有上揭扣案之海洛因，被告施用海洛因之犯行，已由檢察官偵辦中，被告持有第一級毒品犯行應由檢察官於偵辦其施用第一級毒品犯行時併為處理，而未就檢察官上訴意旨所指被告持有第一級毒品犯行及請求對扣案海洛因諭知沒收銷燬部分，為任何處理。況檢察官於偵辦被告上揭施用第一級毒品犯行時，因被告經傳拘未到而予以通緝，嗣被告於九十一年八月八日被警緝獲後，經警將其移送另案亦發布通緝之台灣台北地方法院檢察署歸案，檢察官即將本件被告上揭施用第一級毒品犯行以有連續犯裁判上一罪關係，移送台灣台北地方法院檢察署併該署九十一年度毒偵緝字第二０六號案併案偵辦，嗣經該署退回而未果，檢察官遂僅就被告本件所涉販賣第一級毒品犯行提起公訴，對被告上開施用海洛因犯行部分則迄未作任何處置，有台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一五九、毒偵緝字第三五一號卷及九十二年度毒偵緝字第二一七號卷所附簽呈、台北市政府警察局大安分局通緝案件移送書、台灣台北地方法院檢察署書記處函等資料可憑。綜上所述，原判決顯有已受請求之事項未予判決之判決違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將原審及第一審判決關於持有第一級毒品違背法令部分均予撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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