最高法院九十五年度台上字第一二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一二七七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年一月四日第二審判決（九十四年度上重訴字第一六六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二三四四、九十四年度偵字第三三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品部分）：本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先於民國九十三年三月中下旬某日，前往高雄某處向不詳之人，以新台幣（下同）二十萬元販入重量約一兩多之海洛因後，由需購買海洛因之人撥打上訴人所有之0000000000號行動電話聯繫，而連續販賣海洛因予鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪多次（詳細情形如原判決附表一所示）。上訴人另基於無償轉讓海洛因之概括犯意，仍以上開電話聯繫後，連續以等值之海洛因與蔣雲妹及羅貴麟交換等值之第二級毒品安非他命（詳細情形如原判決附表二所示）。嗣於九十三年九月三十日下午三時二十分許，為警在花蓮縣花蓮市○○○街二十一之一號二樓上訴人住處查獲，並扣得其販賣上開海洛因所得現金十三萬五千二百元、上訴人所有供販賣及轉讓海洛因、安非他命所用之上開行動電話一支、電子磅秤一個、夾鍊袋一百七十只，及供上訴人自己施用之安非他命二小包等如原判決事實欄所載之物等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決認定上訴人有販賣海洛因與鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪等人多次之犯行，係依憑上訴人於檢察官偵查及事實審法院自白各情，核與證人鄭正雄、張鼎龍、陳英琪、章文亞所供述之情節相符，並有通訊監察書、監聽譯文表在卷可稽，復有如原判決事實欄所記載之扣案物品可證，為其主要論據。然原判決事實欄記載：上訴人以二十萬元販入重量約一兩多之海洛因後，將之販賣與鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪；於理由欄說明：上訴人取得價值約二十萬元之一兩多海洛因，除販賣與鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪外，另無償轉讓與羅貴麟、蔣雲妹、楊憲忠（原判決第七頁第八至十行）等情，苟屬無訛。則上訴人所販入用供販賣及轉讓之海洛因是否僅一兩多？

然稽諸原判決所援引原判決附表一、二之記載，縱僅就附表一編號３所示之內容，即上訴人自九十三年六月間起至同年九月底，平均約三天各販賣海洛因一錢予章文亞一次等情，予以計算，上訴人所販賣與章文亞之海洛因是否即已遠超過一兩多之數量？原判決事實及理由欄上開記載說明，其前後不盡一致且非無矛盾。

而上情與上訴人自白及相關證人供述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原判決就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，逕為不利上訴人之認定，尚有未合。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。⑴、原判決事實欄認定上訴人有原判決附表一所示之販賣海洛因犯行等情，苟屬無訛。則縱僅就該附表編號３所示之內容，即上訴人自九十三年六月間起至同年九月底，平均約三天各販賣海洛因一錢予章文亞一次，每次金額一萬八千元至二萬元等情，予以計算，上訴人販賣海洛因與章文亞所得之金額是否即已遠超過二十萬元？而苟上訴人販賣海洛因與章文亞所得之金額即已遠超過二十萬元，何以僅於主文諭知：……販賣第一級毒品所得扣案之十三萬五千二百元及未扣案之六萬四千八百元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（原判決第一頁第十四至十七行），而就上訴人販賣第一級毒品所得超過二十萬元部分不為沒收之諭知。上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原判決就上情未詳予調查釐清論述說明，遽行判決，有欠允當。⑵、依毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。原判決事實欄認定：上訴人嗣經警扣得販賣第一級毒品所得現金十三萬五千二百元（原判決第二頁第十三至十四行）等情，則其於理由欄說明前開款項應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，固無不當。然前開款項既經警當場搜獲扣押，是否即無不能沒收之情形。乃原判決就該款項卻又於主文宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。又檢察官就如原判決附表二所示即上訴人連續轉讓第一級毒品部分，係指上訴人分別販賣第一級毒品與該附表所示之蔣雲妹、羅貴麟、楊憲忠等人（原判決第三頁第二十一至二十二行、第四頁第二十三至二十四行），並認該部分與原判決附表一所示即上訴人販賣第一級毒品犯行部分，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。另上訴人就原判決復未聲明為一部上訴，依法應視為全部上訴。則上訴人如原判決附表二所示部分其實情究竟如何，及其與如原判決附表一所示部分，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，上訴人連續轉讓第一級毒品部分，應併予撤銷發回，附此敘明。

二、上訴駁回部分（即轉讓第二級毒品部分）：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人經原判決論處連續轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月）後，不服原判決，於九十五年一月十六日具狀提起上訴，並未就此部分敍述理由。其於九十五年二月十四日及二十二日所提出之上訴理由狀，亦僅就上開販賣第一級毒品部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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