最高法院九十五年度台上字第一三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一三三二號

上訴人

謝承峰原名甲

上訴人

弄23

選任辯護人

邱朝象律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第七五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝承峰（原名甲○○）上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人與綽號「小強」之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，又認定上訴人已先將毒品貨款新台幣（下同）三千二百元交付「小強」，再向買家謝宜達收取價金三千五百元，而賺取三百元利潤等情，但對於上訴人究係於何時、何地、如何與「小強」為販賣毒品之犯意聯絡？上揭相關之三人間係屬何種法律關係？「小強」可以獲得何等利益？何以要求上訴人先行墊付三千二百元貨款？竟均未查明，並於判決理由內說明，實有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。且既於事實認定上訴人係與「小強」共同販賣毒品，卻又於理由內謂上訴人乃「遭人利用而淪為下送毒品工具」，亦有判決理由矛盾之違失。㈡、扣案毒品已經上訴人及謝宜達、羅澤正一致供明係俗稱「快樂丸」之ＭＤＭＡ，原判決竟不查明，而逕行認定係含有甲基安非他命及ＭＤＡ成分之第二級毒品，並未於理由內說明何以不採納上揭供述證據之理由，同有證據調查未盡與判決理由不備之違誤。㈢、證人陳彥谷已證稱伊僅看見「小強」交付上訴人一包東西，未見上訴人交錢給「小強」等語，此屬有利於上訴人之證據，原審不予採納，復未說明其理由，亦有判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘於待證事實不具重要關係，自無調查之必要性，不能任憑己意，指摘未行調查即為違法。而刑法共同正犯之成立，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，即克當之，至其彼此間究係屬於平等之夫妻、朋友、夥伴關係，或為上下之老闆員工等身分關係，或何種民事上法律關係，在所不問，亦不因其內部利益分配之差異而有所影響。原判決已於事實欄內明白認定上訴人係「於民國八十九年十二月十七日凌晨二時五十分許，在台北縣三重市○○路天台廣場九樓之某舞廳內，由綽號『小強』之男子……聯絡謝宜達，……雙方達成（毒品交易）協議後，『小強』隨即要求當時亦在該舞廳內之甲○○，將快樂丸（毒品）送往……交易地點，……向謝宜達收取三千五百元之全數買賣價金，並從中賺取三百元之利潤……（甫完成交易）正欲離開之際，為警當場查獲」等情，復於理由一內，詳加說明係依憑上訴人及謝宜達、羅澤正三人一致在警詢時坦言上情之供述、當場查扣之交易現金、快樂丸與鑑定為毒品（此部分再詳後述）之鑑驗通知書等證據資料而為認定，俱有卷內各證據資料可稽，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，並無上訴意旨所稱未明白認定上訴人係於何時、何地、如何與「小強」為販賣毒品犯意聯絡之情形。至上揭相關諸人間之民事法律關係，及賣方如何獲利分配與墊款原因，要與上訴人所參與販賣毒品之構成要件並獲利之行為不生影響，原審未為無益之調查，仍無上訴意旨所謂證據調查職責未盡之違法可言。㈡、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能妄指為違法。又ＭＤＡ之學名為亞甲基雙氧安非他命，ＭＤＭＡ之學名為亞甲基雙氧甲基安非他命，均為政府依毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，皆屬安非他命類之化學合成物品，性質至為相近，非一般人所能明確分辨，當應以專家鑑定為憑。原判決既於理由一－㈡內，說明扣案之「快樂丸」經送台北市政府警察局鑑驗結果，係含「第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＡ成分」，有該鑑驗通知書可徵，即無上訴意旨所指未詳加調查之違誤，原審採用專家鑑定結果作為認定之依據，捨棄上訴人及謝宜達、羅澤正不明就裡之說詞，核屬其採證認事職權之適法行使，難認於法有違。至陳彥谷所稱未見上訴人交錢給「小強」一節，既無解於上訴人參與販賣毒品犯罪構成要件所應負之刑責，自非屬於有利於上訴人之證據，原判決就此未特加說明，亦無違法可言。其餘上訴意旨，無非就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，殊非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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