最高法院九十五年度台上字第二二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第二二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂翊丞律師

上訴人

乙○○

31巷25號（另案在台灣桃園監獄執行）

　　　　　　　　　　　　160

　　　　　　　　　　　　鄰39號（另案在台灣桃園監獄執行）

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二三二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一部分，依被害商家「大富翁便利超商」提供之現場監視錄影帶所翻拍之照片以觀，未見甲○○有攜持任何器械之影像，甲○○在警詢時亦稱未使用刀械；證人即被害人鄭富田固供稱：「他有帶一個包包，他還把手伸進去包包裡，還把包包晃了一下，我是心裡想包包裡面可能有什麼東西，我也不敢反抗」，當屬臆測之詞，原判決竟依該證人個人推測之詞，遽行認定甲○○有攜帶刀械之強盜加重條件，未再詳加調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原判決附表二部分，據被害商家「福爾摩沙便利超商」提供之現場監視錄影帶所翻製之照片以觀，亦未有甲○○持用任何器械情形，甲○○在檢察官偵查中固稱當時係由「乙○○拿刀」；乙○○則稱：「我拿刀子那件……我叫店員到旁邊，我將刀子藏起來，店員沒有見到刀子」；原審則採取證人即被害店員蔡欣樺所供：「（問：當時嫌犯甲○○、乙○○二人強盜財物時，有無攜帶兇器？）有。因為甲○○欲搜抽屜內財物時，王嫌叫吳嫌從背包內取出細長尖刀（約五十公分長）撬開抽屜鎖」等語，作為認定王、吳二人有強盜之加重條件情形，然則蔡欣樺上揭供詞，係於警詢時所為，屬於審判外之陳述，不具證據能力，原審未予傳喚調查，又不於判決內說明其理由，卻逕予採用，同有證據調查未盡之違誤，並有理由未備及採證違背證據法則之違失。㈢、原判決附表五部分，原審係援引證人雷芸燁之供述作為認定甲○○犯罪之依據，然雷芸燁所謂：「一個比較胖之人架住我，以左手勾住我的脖子，該人右手有拿出東西，我沒看清楚該東西……直覺應該是刀子」，無非臆測之詞，顯見原審採證違背刑事訴訟法第一百六十條規定，而有判決不適用證據法則之違法。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、原審未依檢察官之聲請，傳喚鄭富田、蔡欣樺、雷芸燁、劉柏慶及何雅琪到庭具結作證，並行交互詰問，復未勘驗相關之現場監視錄影帶內容，遽行判決，顯有證據調查未盡之違法。㈡、原審審判期日，未指定公設辯護人為乙○○辯護，亦未予乙○○最後陳述之機會，審判筆錄並未記載公設辯護人之辯護要旨，又無辯護意旨狀之提出，均於乙○○之訴訟防禦權生有影響，所踐行之訴訟程序於法不合。㈢、原判決採擷賴當異、黃憶紋、李靜樺之傳聞或推測之詞，作為認定乙○○犯罪之證據，應有採證違背證據法則之違誤。㈣、蔡欣樺指證：「歹徒為一名體型較胖，臉上有痘痘，有戴全罩式黑色安全帽」者，並指認即係乙○○。然則既戴全罩式安全帽，如何看清臉部特徵？原審竟予採信，實違經驗法則。㈤、被害店員固稱遭侵害之際，心中畏懼，不敢抵抗等語，無非其等主觀上之感受，原判決未就如何認定其等在客觀上已達不能抗拒程度，說明其理由，復未明確記載其認定乙○○等行強盜之際，如何有攜帶兇器之理由，均有判決理由未備之違失各云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。本件原判決係依憑甲○○、乙○○分別迭於警詢、偵查及歷審中均坦承不諱之自白，共犯馮聖明之供證，被害店員何雅琪、劉素朱、鄭富田、蔡欣樺、雷芸燁、劉柏慶之指證，及現場監視錄影攝得之照片、上訴人二人用以強盜之安全帽、尖刀及機車照片暨該帽、刀實物等證據資料，復以上訴人二人均係利用各被害商店內深夜僅有一人在場之際，攜刀入內搜刮財物，因店員處於孤立無援狀態，甲○○既持刀、乙○○則身體強壯，其中更有以勾架店員頸部之身體重要部位方式為之，於此客觀情境下，被害人驚慌失措、極其恐懼，難有抵禦能力，陷於無法抗拒程度，要屬無疑，乃認定上訴人二人均有原判決事實欄及其附表所載之犯行，因而維持第一審均論處其二人共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回其二人之第二審上訴。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，自形式上觀察，難認有違背經驗法則與論理法則之違法情形存在。上揭現場照片係由監視錄影設備拍攝翻洗所得，與其相關之錄影帶具有相同效用，原審直接採用照片為證，未另作勘驗錄影帶之調查程序，尚無上訴意旨所謂證據調查未盡之違法可言。又頭戴全罩式安全帽，在近距離當面目視之下，並非不能看清臉上青春痘特徵，原判決採信蔡欣樺所為與上訴人二人自白相符，並有其他物證佐證之陳述作為證據，自無乙○○上訴意旨所稱違背經驗法則之違誤。且原判決係綜合上揭各種直接及間接證據予以判斷，甲○○上訴意旨竟予割裂觀察，以原判決僅憑鄭富田、蔡欣樺、雷芸燁之證言而為認定事實，指摘有採證違背證據法則與證據調查未盡及判決理由未備之違法，核有誤會。

再原判決並未採用賴當異、黃憶紋、李靜樺之供詞，作為認定本件犯罪所憑之證據，原審復於審判期日由指定辯護人即原審法院公設辯護人王永炫為乙○○辯護，載明其辯護要旨於筆錄之內，更有該辯護人提出之九十四年度辯己字第二一四號辯護書存卷，審判長訊問最後陳述時，乙○○陳稱：「我已經結婚，有一個四歲小孩，請從輕量刑」，俱有原審審判筆錄可徵，乙○○上訴意旨竟謂原審未踐行上揭訴訟程序，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，殊難認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟新制，採行改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行，尊重當事人意見，且法院原則上不負責蒐集證據，而詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。倘證人等被告以外之人已經在偵查中具結後供證，被告於審理中就其證言之證據能力與證明力表示無異議，並自白被訴之犯罪事實，另有其他直接、間接證據足以擔保該項證言之信用性及憑信性，當事人復表明無何證據聲請調查者，法院未再傳喚該證人於審判庭作證，自難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦無所謂剝奪被告詰問權之行使可言。本件檢察官係主張以鄭富田、蔡欣樺、劉素朱、雷芸燁、劉柏慶在偵查中，具結後所為之證言及何雅琪在第一審審理中，具結後所供之證詞作為立證方法，有原審準備程序筆錄可憑，乙○○上訴意旨指稱檢察官係聲請原審法院傳喚上揭證人於審判庭到庭作證一節，已有誤解；上揭證人雖僅何雅琪在第一審時有受交互詰問之程序進行，其餘諸人則係在偵查中具結後陳述，但上訴人二人在第一審時，均自白犯罪，對於上揭證人之證言，無論「證據價值」及「證明內容」均表示無異議，僅分別請求法院「給予一次機會」及「請求給予輕判」，在原審時，亦仍對於上揭證據表示無何意見，並謂無何證據聲請調查，祇求改判輕刑，有各該筆錄在案可徵，原審以既另有其他諸多物證、書證足資參佐，未傳喚上揭證人到庭作證及行交互詰問程序，尚難認有何違法可言。上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，對於原審採證認事職權之行使及審判長訴訟程序之指揮，任憑己意指摘其採證違法、證據調查未盡、判決理由矛盾、判決不備理由、適用法則未當及訴訟程序違法，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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