最高法院九十五年度台上字第二四０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二四０七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇清文律師

之1號

　　　　　　　　溫思廣律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十一日第二審判決（九十四年度選上訴字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度選偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為台北縣中和市秀明里里長，同時擔任第六屆立法委員登記第十六號候選人張慶忠競選後援會之委員，其為使該候選人能順利當選，竟基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意，先於民國九十三年十一月二十八日遭查獲前之某日某時許，在其位於台北縣中和市○○街二十五巷二十四之一號住處內，擬定包含如原判決（劉德俊、吳鄭富美、王進益、朱本儀經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年度選偵字第三六、三七、三八、三九號、洪樹木、王鳳娥、陳月美、周透、詹鄭鳳妹經該署檢察官以九十三年度選偵字第四一、四二、四三、四四、四五號、張王美女、陳品經該署檢察官以九十三年度選偵字第六二、六三號為緩起訴處分確定；林蔡美根枝、陳麗華、林淑華、蕭陳美玉、張麗珠、黃金城、陳泉發經台灣板橋地方法院以九十三年度選訴字第二號判處罪刑確定，陳月、李美祝經該院以九十四年度選訴字第一號判決確定）及其餘如原判決附件（按即扣押物品編號第八號，其中部分無法查證其真實姓名，餘則無法查明其有收受賄賂或與上訴人共同行賄或預備行賄之罪嫌而未據起訴）所示之人名及支數（按即預計可能行賄之票數），而將之記載於如原判決附件所示便條紙上，並備妥行賄時所需不詳數額之現金（包括在上訴人住處扣得之新台幣〈下同〉三十三萬七千三百元之中），用以預備對該名單上所示有投票權人行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使。旋即於如原判決附表「甲○○交付款項之時地及金額」

欄所示之時間及地點，分別交付如同欄所示之金錢予該二十人，其中除如原判決附表「收受賄賂及預備行求、期約或交付之金額」欄所示之賄款金額係要行賄該二十人而約其投票權為一定之行使（除部分已明確請求支持前開候選人外，餘則僅稱等候通知）外，並與編號第一至十五號、第十七至二十號所示共十九人基於行賄或預備行賄之犯意聯絡，約由此十九人以剩餘款項對於如原判決附表「行賄及預備行賄之對象」欄所示有投票權之人行求、期約或交付賄賂而約其投票權為一定之行使。嗣附表編號九之陳月已遂行交付賄賂之行為，其餘均未著手對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂，並約其投票權為一定行使之前，即為警查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定上訴人於九十三年十月二十三日某時許，在自己住處，交付現款一千元予陳品，除其中五百元由陳品收受，允諾其投票權為一定之行使，餘五百元，係上訴人及陳品共同謀議，用以預備向有投票權之林婉茹交付該賄賂錢款，而約其投票權為一定之行使部分（即原判決附表編號二十所載之犯罪事實），其認定上揭上訴人交付一千元予陳品時間，與陳品於檢察官偵查中供稱：上訴人交付伊上揭一千元之時間是九十三年十一月二十三日晚上七、八時左右等語（見九十三年度選偵字第三十三號偵查卷）不相符合，究竟上訴人交付上揭投票賄賂及預備投票賄賂錢款予陳品之時間為何？原審未詳予查明，並敍明其依據，遽為上揭時間之認定，自有未合。㈡公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。原判決以上訴人交付予原判決附表編號十至編號二十所示之王鳳娥、劉德俊、洪樹木、陳月美、周透、詹鄭鳳妹、吳鄭富美、王進益、朱本儀、張王美女、陳品等十一人投票賄賂錢款每人各五百元部分，因王鳳娥等十一人業經檢察官為緩起訴處分，該已交付之賄賂錢款認應向上訴人宣告沒收，因而依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項，對上訴人諭知沒收，該部分沒收之宣告，自有適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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