最高法院九十五年度台上字第四三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三五七號

上訴人

甲○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台南縣柳營鄉○○村○○○街1

　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　（現另案於台灣高雄第二監獄執行中）

　　　　　　乙○○　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台南縣東山鄉東山村268號

　　　　　　　　　　（在押）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二九二三號，九十四年度偵字第四八一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同基於營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由甲○○於不詳時地向綽號「阿雄」之成年男子購入數量不詳之海洛因，由乙○○駕駛Ｎ２－七七二三號自小客車搭載甲○○至交易地點交易，或由乙○○駕駛上開小客車單獨交付毒品之方式，連續於民國九十三年六月中旬、七月中旬、八月中旬、十一月初，在原判決附表<下稱附表>一編號㈠所示之地點，各販賣一錢之海洛因與陳衍州計四次，得款共新台幣<下同>八萬元，除七月中旬之交易係由乙○○持以交付者外，餘三次均由甲○○為交付等情。係援引證人陳衍州、乙○○及上訴人甲○○等人之供述，資為說明上訴人等有此部分犯行之依據<見原判決理由一、㈠>。然依證人陳衍州所證「我有請甲○○幫我拿過四次貨<即海洛因>。一錢二萬元。我每次都買一錢，所以我每次給甲○○的價金都是二萬元……九十三年六月中旬在『月世界』《按指台南縣鹽水鎮『月世界』》見面，現金交易，當場交貨。……第二次是九十三年七月中旬，我打電話給甲○○約在學甲夢工園加油站是現金交易，我買一錢海洛因，最後是乙○○到加油站拿海洛因給我，第三次是八月中旬我打給甲○○，他到我家裡賣我一錢海洛因二萬元，第四次是十一月初我打電話給甲○○，他到我家，賣我一錢海洛因……乙○○就只有那次幫甲○○拿海洛因給我」等語，似僅供及其與甲○○交易海洛因四次，除九十三年七月中旬之交易由乙○○送交海洛因外，其餘三次乙○○是否在場或有無載送甲○○到場，則未證述及之。

上訴人甲○○於警詢亦僅供承九十三年十二月二十二日，陳衍州打電話向伊購買半錢、五千元海洛因，伊與乙○○駕駛Ｎ２－七七二三號自小客車前往交易時被警查獲（見警卷第六、七頁）。

而依原判決所引錄甲○○於警詢所供「（警方查扣之三本帳冊作何用途？）作為販賣及購買一、二級毒品及加入葡萄糖販賣一、二級毒品之用」、「（你帳冊所記載阿宏５０００……等軟石、硬的、公司、糖等係作何用途？）是阿宏向我購買毒品欠我毒品的價錢，軟石係海洛因，硬的是安非他命，公司是我自己的用語，糖係安非他命」等語，如若無訛，則向甲○○購買毒品之人似另有「阿宏」其人。上訴人乙○○於偵查中雖供述「有時候如果有人要買毒品，他（指甲○○）會叫我載他去」、「九十三年十月間我失業，就常去找他，『阿嘉』就叫我幫他開車」、「我知道他自九十三年十月起即有在賣海洛因及安非他命」（見偵查卷第八九、九０頁）。然其所供幫甲○○開車及知悉甲○○販賣毒品均係在九十三年十月間，與證人陳衍州所證九十三年六月中旬、八月中旬二次向甲○○購買海洛因，並不相符。究竟上訴人乙○○所為其開車搭載上訴人甲○○前去交易毒品之不利供述，其交易對象是否即為陳衍州，尚有疑義，而待究明。原判決未遑查證清楚，綜合上開供述證據，深入研求，詳為勾稽，斟酌比較其異同，以定取捨，僅空泛引用其等之筆錄，遽為認定，自欠允洽，難以昭折服，併有理由欠備之違法。（二）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依據卷證資料所示，上訴人甲○○原已有施用毒品之惡習（依其前案紀錄尚無販毒前科），於原審具狀陳稱：伊因不慎染上吸毒惡習無法自拔，因吸毒所費不貲，而陳衍州亦染有毒癮，故而藉此毒友間販賣以賺取微薄利益以滿足自己購毒之需，實不宜與集團性販毒或牟取暴利者等同視之。類此情形，於個案上少有處以終身禁錮。第一審判決未審酌及此，仍判處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身，自不符比例原則及公平原則，求為適用刑法第五十九條酌減其刑等語（見原審卷第一一二頁反面、一一三頁）。原審對此疏未敘明何以不足採之理由，尚難謂無判決不備理由之違法。（三）已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決後，除上訴人等提起上訴，檢察官亦曾提起上訴，此有更審前原審卷內所附檢察官上訴書可稽，乃原判決僅在當事人欄列有檢察官為上訴人，而於理由欄對於檢察官之上訴，全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，揆之前開說明，其判決已屬違背法令。（四）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪。共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人等共同販賣第一級毒品所得八萬元部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人等諭知連帶沒收及不能沒收時，以其財產抵償之，而分別為沒收及以財產抵償之宣告，亦有違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五、不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，九十五年七月一日施行。案經發回，宜請注意新舊法之比較適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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