最高法院九十五年度台上字第四八０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四八０八號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第九四０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第八六五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即偽造有價證券部分）本件原判決認定：上訴人甲○○平日以代書為業，自民國八十一年間起，即常將其本人或林運財、莊協亭之資金借予劉俊谷、劉集中兄弟，或由林運財、莊協亭直接借予劉俊谷、劉集中二人。

八十二年四月十日至同年十一月三十日間，劉俊谷與劉集中再向甲○○借款四次，共計新台幣（下同）三百四十萬元，並由劉集中簽發如原判決附表所示之本票四張交付甲○○，甲○○再將該等本票轉交金主林運財收執。嗣甲○○明知前開附表所示發票人為劉集中之本票四張，潘文讀並非共同發票人，竟因見劉俊谷、劉集中財務惡化，恐無力償還借款，為能直接向潘文讀主張票據權利，而於八十四年間某日，在其屏東縣屏東市○○路十五之二十四號住處兼代書事務所，意圖供行使之用，未經潘文讀同意，同時以其保管之潘文讀印章盜蓋於該附表所示四張本票之發票人下方，偽使潘文讀為該等本票之共同發票人，而偽造該等本票四張後交還不知情之金主林運財等情。因而維持第一審論上訴人以意圖供行使之用，而偽造有價證券罪，處有期徒刑參年部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，固非無見。

惟查：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百零五條對於偽造、變造之有價證券設有沒收之特別規定，是對於偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依該條規定宣告沒收。再關於二人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人部分仍屬有效，雖不得將該有價證券之本體宣告沒收，致影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，然此時仍應依前開法條規定，將偽造發票人之部分宣告沒收，始為適法。原判決認定上訴人盜用告訴人潘文讀之印章蓋於如原判決附表所示本票四張之原發票人「劉集中」下方，而偽造告訴人為該紙本票之共同發票人，如果無訛，自應依刑法第二百零五條規定，將該四紙本票中關於偽造以告訴人為發票人部分諭知沒收，方為合法，乃第一審判決竟以各該本票之執票人為林運財，已非屬上訴人所有，因認無庸宣告沒收（見第一審判決第九頁，理由壹之三末三行），難謂無判決不適用法則之違背法令，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。又本件除原判決附表所示之本票四張，有「潘文讀」之印文外，另卷附發票日期為八十三年一月八日之本票號碼第二五○七○六號、八十二年五月五日之本票號碼第一八五六○五號、八十二年三月一日之本票號碼第二八三三一六號，發票人均為劉集中、面額各一百萬元之本票三紙；八十二年四月十九日之同一發票人、本票號碼第二八三三二四號、面額五十萬元及八十一年十二月二十八日、發票人為潘春金、第二八三三○三號、面額一百萬元之本票各一紙，亦均有告訴人為共同發票人之印文（以下稱卷附其他本票，見八十六年度偵字第八六五一號卷第三四八至三四九頁）。以肉眼觀之，其上告訴人印文似與本件四張本票上之告訴人印文相同（見同卷第三八一頁正、背面），又參酌上訴人於原審調查中供承：卷附其他本票五紙中之發票日為八十一年十二月二十八日、第二八三三○三號、發票人潘春金、面額一百萬元之本票，亦是劉集中簽發後於同日持來向其借款；及證人劉集中證述：曾以潘春金名義簽發該本票一紙交付上訴人，但不知告訴人之印文係由何人蓋上各等語（見原審卷第六十四頁）。如證人劉集中所證無訛，前揭一百萬元本票發票人為告訴人之部分是否亦為偽造？如為上訴人所偽造，該部分是否為起訴效力所及而應併予審究？卷附其他本票四紙之情形是否相同？

又卷附其他本票之發票人為告訴人部分，如非偽造，以其發票日與本件四張本票有密接之關係，則上訴人辯稱：本件四張本票非伊偽造等語，是否全然不可採信，即非無疑，而有研求之餘地。

以上各情，既攸關上訴人有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未究詰明白，詳予論述，遽行判決，併有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於偽造有價證券部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即偽造文書部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑參月部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人於第一審法院直承：屏東縣內埔鄉○○段第一一二八號及同段第一一四二號（原老埤段第四八七之一號及第四八二之七號；以下簡稱第一一二八號、第一一四二號）設定之一般抵押權係擔保劉集中與劉俊谷積欠上訴人之債務，債務人僅劉俊谷與劉集中二人，與告訴人潘文讀無關，嗣上開土地之抵押權設定契約書及土地登記申請書之填寫，及送由地政事務所為抵押權登記等事項，均係伊委由其妻曾彩鳳（嗣已離婚）為之；復於原審調查時供認：知悉告訴人並非債務人等情不諱，並參酌告訴人之指訴，及卷附前揭土地之抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地登記簿謄本（顯示前開二筆土地之抵押權設定契約書之「訂立契約人」欄及土地登記申請書之「申請人」欄均填載告訴人為債務人，並蓋用告訴人之印章，而於八十四年三月一日，由曾彩鳳以代理人身分，向屏東縣潮洲地政事務所辦理抵押權設定登記，嗣經地政人員於同年月四日，在第一一二八號及第一一四二號土地之土地登記簿主登記次序分別為五○號及三○號抵押權登記之債務人欄載為「潘文讀」等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有偽造文書之犯行，辯稱：因伊對法律不了解，亦非故意要列告訴人為債務人云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：上訴人於原審調查時直承知悉告訴人並非債務人，足見其將告訴人虛列為債務人，而委由不知情之曾彩鳳偽填抵押權設定契約書及土地登記申請書，並持以辦理抵押權設定登記，顯有惡意，況參諸上訴人於原審亦供認：伊認為告訴人既然提供所有權狀、印鑑證明等資料，如不列為債務人，債權較無保障等語，自難認係一時疏忽所為；且上訴人於八十四年七月二十八日針對上開二筆土地抵押權之債務人辦理變更登記時，另將劉俊谷、劉集中登記為抵押債務人（原僅列告訴人為債務人），然仍保留告訴人同為債務人，益證上訴人所辯顯不足採。又上訴人既以從事代書為業，對於抵押債務人或僅提供不動產為他人擔保設定之義務人，二者之區別自難諉為不知，不能僅因告訴人提供其所有上開不動產之所有權狀、印鑑證明及印章等資料，同意為劉俊谷、劉集中之借款擔保，即為求其自己債權之保障，逕將告訴人列為抵押債務人而辦理抵押權設定登記，其所稱：因對法律不了解所致云云，非可採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠劉集中兄弟為脫卸前遭案外人莊協亭提起詐欺告訴之責任，挑唆告訴人提起本件告訴，將設定抵押權之事推諉係上訴人私擅辦理。㈡前開抵押權之設定，均屬合法，因當時上訴人將相關資料交由前妻曾彩鳳辦理，曾彩鳳不察，逕自設定債務人為告訴人，上訴人事後發現錯誤，乃於八十四年七月二十四日更正。上訴人前具狀請求傳訊，原審未予深究，自有調查未盡之違法等語。惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人之指訴，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，並已說明上訴人係以代書為業，對於「抵押債務人」或「提供不動產為他人擔保設定之義務人」，應能區別二者不同含義之取捨判斷而得心證之理由。再上訴人於原審審理時既坦承：伊認為告訴人既然提供所有權狀、印鑑證明等資料，如不列為債務人，債權較無保障等語，原判決因認其並非一時疏忽所致，上訴人之前妻曾彩鳳應不知情，僅依上訴人之命行事等情。而依卷內資料，別無證據足資證明告訴人所為之指訴有虛偽不實之客觀情形，且原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人請求傳訊曾彩鳳，仍不足為有利上訴人之認定，而無再為無益調查之必要，核與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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