最高法院九十五年度台上字第五三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五三六七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實及理由欄就相關時間之記載前後不一，又證人徐秋雄供述關於為警查獲之時間，其與警方移送書所載亦不盡一致，另共同被告鄭平彰與證人蕭進源供述之內容不盡相同，且鄭平彰之配偶林美麗何以至台灣桃園看守所探望鄭平彰，均有疑義。上訴人為此曾聲請原審傳喚證人即承辦警員王祥逢，查明本件查獲之相關過程及提出相關之錄影帶等；傳喚遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）及和信電信股份有限公司（下稱和信公司）相關人員，查明相關行動電話所使用基地台位置及波長範圍等，用以對照是否與卷內相關通聯資料相符等，乃原審就上情未予調查釐清，復未說明其何以不為調查之理由，於法有違。㈡、依徐秋雄及上訴人警詢筆錄之記載，足見徐秋雄並未經製作警詢筆錄，徐秋雄何以能向警方供出海洛因之來源；徐秋雄於案發當日晚上七時已遭警方逮捕，乃警方竟容許徐秋雄使用行動電話至同日晚上十一時二十六分；警方以陷害教唆方式辦案，然迄未提出相關之錄影帶及錄音帶等；上訴人以為持槍威嚇之王祥逢係歹徒，於驚恐之下向其告稱停車場外之其他車輛有錢，請不要開槍等語，足見本件確係警員王祥逢設計陷害上訴人，乃原審竟仍為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決認定上訴人與鄭平彰有原判決事實欄所載，即共同販賣海洛因未遂之犯行，乃其理由欄十二論述上訴人不另為無罪諭知部分，復又說明：……除鄭平彰之供述外，尚無其他積極證據足資證明海洛因係上訴人所託交等情，有理由矛盾之違法。

㈣、依徐秋雄於警詢及檢察官偵查中所供述之內容，足見徐秋雄於撥打電話與上訴人前，已先與他人聯絡，足見上訴人並未販賣海洛因予徐秋雄。另依徐秋雄於第一審審理中之供述，上訴人僅承諾幫徐秋雄購買海洛因；上訴人從未撥打電話與鄭平彰，足見上訴人與鄭平彰間並無何犯意聯絡及行為分擔；鄭平彰、徐秋雄等前後供述之內容不盡一致，不能採為不利上訴人認定之依據；依證人黃麗安供述各情等相關證據資料，上訴人不可能至鄭平彰住處寄放海洛因；檢察官就上訴人之犯行並未負舉證責任，乃原判決對上情未詳予斟酌釐清，竟論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，且就檢察官另指上訴人運輸第一級毒品部分，說明不能證明上訴人有該部分犯行而不另為無罪之諭知，於法有違。㈤、上訴人所為核與修正後刑法第二十六條，即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰之規定相符，原判決論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，於法有違。又依徐秋雄所使用行動電話之通聯紀錄、徐秋雄於檢察官偵查中之供述等情，足見徐秋雄遭警方逮捕之時間，並非九十年九月九日二十時三十分許，徐秋雄警詢筆錄相關時間之記載並非正確；依警方移送上訴人報告書、警方採取上訴人尿液相關之記載，其時間亦不盡相符；徐秋雄於警詢中供述：曾於九十年九月九日下午一時許，在桃園市○○街南門大廈前，向上訴人購買毒品一節，經原審調查後認不能證明上訴人有該部分犯行，而就該部分於理由欄說明不另為無罪之諭知；徐秋雄於遭警方逮捕後，竟仍能使用其之行動電話，且對胡志成供述向徐秋雄購買毒品等情，警方亦未予以偵辦，足見警方偵辦本案確有違背法定程序，而故意陷害上訴人之情形。乃原判決就上情未詳予斟酌調查，即逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同販賣第一級毒品未遂犯行，係以上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊與徐秋雄相約於原判決事實欄所載時地碰面，係為了向徐秋雄催討其所積欠之新台幣（下同）三萬元債務云云。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據證人徐秋雄先後於警詢、檢察官偵查中供述甚詳，核與證人即承辦警員王祥逢、楊勝雄於第一審所供述之情節相符；上訴人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，亦先後供承：伊於如原判決事實欄所載時地為警查獲，因徐秋雄打伊之0000000000、0000000000號行動電話，問伊有沒有海洛因可以買，……伊向徐秋雄說伊等一下要去桃園，約徐秋雄等一下在桃園見面等情；共犯鄭平彰於原判決事實欄所載時地經警查獲海洛因二包等情，業據鄭平彰自白不諱，核與王祥逢、楊勝雄所供述之情節相符，而上開經警查扣之海洛因經送鑑定結果確有海洛因成分（合計淨重四六點四六公克），有法務部調查局第00000000號鑑定通知書在卷可稽；徐秋雄於原判決事實欄所載時地為警逮捕後，經警授意撥打電話與上訴人佯稱欲購買半兩海洛因，而徐秋雄所使用之0000000000號行動電話，與上訴人自承使用之0000000000號及0000000000號行動電話間，確於案發當天有多次通話之事實，有遠傳及和信公司所函送上開行動電間之相關通話紀錄可證。堪認徐秋雄、王祥逢、楊勝雄等人不利上訴人供述各情係屬事實。綜合參酌鄭平彰先後於警詢、檢察官偵查、第一審審理中所供述之內容；本件經警查獲之海洛因數量非少；鄭平彰持用之0000000000號行動電話，與上訴人持用之0000000000號行動電話間，於案發當日晚間確有多次通話紀錄，有遠傳公司上開電話相關通話紀錄可稽，堪認上訴人與鄭平彰就如原判決事實欄所載之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件警方對上訴人所為之搜證行為，經核並無所謂陷害教唆之情形。證人蕭進源、黃麗安（即黃美淑）相關供述之內容，並不能為有利於上訴人之論斷。上訴人否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合參酌上述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，且縱認原判決行文未臻明確妥適，然其與理由不備或理由矛盾之情形有別，不容任意指為違法。原判決就上訴人如原判決事實所載犯行，論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，並非無據，上訴意旨指摘原判決未適用修正後刑法第二十六條，即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰之規定云云，顯屬誤會。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。警方就相關細節時間之記載縱使有誤，然尚非即能為有利於上訴人之論斷，縱認原判決就上情未逐一說明而有微疵，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。原判決已說明依憑王祥逢相關供述各情等，堪認上訴人確有原判決事實欄所載之犯行等情甚詳，且原審縱再為上訴意旨㈠所載之調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日審判長問上訴人及其指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其指定辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一百四十頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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