最高法院九十五年度台上字第六一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一七一號

上訴人

甲○○

　　　　　　 　　　 原住台灣省台中縣大肚鄉○○村○○路1

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第六四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一九○八號、第二四○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年一月二十二日晚間，與友人施國棟（下或稱施某）等人在彰化縣鹿港鎮「紅葉小吃部」飲酒後，遭施某言詞侮辱致心有未甘，遂撥打曾國昌（另由檢察官處分不起訴）之行動電話，囑林承耀（由原審另案審理）攜帶槍枝與曾國昌一同前來幫其充場面。曾國昌即駕車搭載上訴人，林承耀則與綽號「阿木」、「阿敏」之不詳姓名男子共乘另一部車，前往同縣福興鄉○○村○○路○段一四○號之「彰友蘭園」。彼三人下車後，上訴人即隔著鐵門與施某互相叫罵，其於盛怒之下竟與林承耀共同基於恐嚇之犯意聯絡，由林承耀依上訴人之指示，返回車上取出具有殺傷力之制式貝瑞塔九二型手槍一支（該槍另案扣押於台灣台東地方法院檢察署）及子彈一發，上訴人並以台語喝令「扣下去！扣下去」等語。林承耀則舉槍朝「彰友蘭園」鐵門開一槍示警，詎子彈竟貫穿鐵門誤射及胡哲玄，致胡哲玄受有槍傷併左肩胛骨開放性骨折及左肩皮下異物等傷害（傷害部分未據告訴），而當時在「彰友蘭園」內之施國棟等人亦因而心生畏懼，致生危害於其等之安全等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處其共同未經許可持有手槍罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣九萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日。然上訴人於犯罪時刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。而易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則上訴人行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，固無違誤。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較新舊法結果，修正後易服勞役之折算標準對於上訴人較為有利，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正後刑法之規定。原審於判決時，未及為新舊法之比較適用，難謂無判決適用法則不當之違法；因易服勞役之折算標準，關乎事實審審判職權之行使，本院無從自為判決，是原判決自屬無可維持。㈡、按被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應負擔行政甚或刑事責任。故若被告抗辯其自白係出於刑求或其他不正之方法所致，並提出證據證明其自白非出於任意性者，法院自應深入詳加調查，以究明實情，非可僅憑負責偵詢（或偵訊）被告之人員已證述未以不正方法取供，即遽予駁回此項調查證據之聲請。卷查上訴人於偵查、第一審及原審均抗辯稱：其於警詢之自白係遭警員（指林錦聰）刑求逼供所致等語，並提出台灣彰化看守所借提收容人外傷談話筆錄、內外傷記錄表，及台灣彰化看守所診療紀錄表影本各一份為證，請求法院加以調查（見九十一年度偵字第一九○八號偵查卷第八十一頁反面、第一審卷第五十七頁、第五十八頁、第七十九頁反面至第八十三頁、原審卷第二十八頁、第三十六頁、第三十七頁、第五十四頁、第五十九頁、第六十頁、第一三五頁）。原審對於上訴人前揭請求並未加以調查，亦未說明何以毋庸調查之理由，僅憑負責偵詢上訴人之警員林錦聰在原審到庭否認有對上訴人刑求逼供之情事，遽認上訴人於警詢之自白為真實，而採為犯罪之證據（見原判決第三頁第八行至第十行），依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查暨採證違反證據法則之違法。㈢、原判決認定上訴人指示林承耀舉槍朝「彰友蘭園」鐵門開槍示警，詎子彈竟貫穿鐵門而誤傷胡哲玄，並使彰友蘭園內之「施國棟等人」因而心生畏懼，致生危害於其等之安全等情。依此認定，林承耀開槍而受恐嚇之被害人者似不止「施國棟」一人。果爾，則上訴人此部分恐嚇犯行是否有一行為而觸犯數罪名之情形？有無刑法第五十五條前段關於想像競合犯規定之適用？原判決對此未一併加以審究及說明，尚嫌理由不備。又上訴人指示林承耀舉槍朝上述鐵門開槍，是否具有不確定之殺人故意？若否，其開槍之目的何在？僅係單純恐嚇？原判決未詳加審究及說明，亦有未洽。又原判決認定林承耀持以開槍射擊之貝瑞塔九二型手槍一支，係具有殺傷力之制式手槍，但並未說明該手槍曾否囑託專業機關或人員鑑定其殺傷力，暨其鑑定之結果如何？亦嫌理由不備。再者，原判決認定上訴人於案發當時以台語喝令「扣下去！扣下去」等語，指示林承耀舉槍朝「彰友蘭園」

鐵門開一槍示警等情。惟卷查證人蘇慶梧於第一審證稱：「……我有聽到鐵門內的人說『有本事就扣下去，扣下去』，後來我有聽到槍聲之後，我有聽到鐵門外的甲○○說『不要開槍這都是自己人』。」、「（那天你是否有聽到甲○○說『扣下去，扣下去』？）甲○○沒有那樣說，說『扣下去，扣下去』的人是鐵門內的人說的」等語（見第一審卷第九十頁、第九十一頁）。其所述似屬對上訴人有利之證詞。原判決對於證人蘇慶梧前揭有利於上訴人之證詞何以不能採信，並未說明其理由，亦嫌理由欠備。此外，上訴人於偵查中及原審均陳稱：伊於案發當時喝很多酒，已酒醉等語（見九十一年度偵字第一九○八號偵查卷第八十一頁、原審卷第二十七頁、第五十四頁）。其所陳是否可信？若屬可信，其當時有無因酒醉造成精神障礙或心智缺陷，以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（即舊刑法所稱之「心神喪失」），或因前述原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低（即舊刑法所稱之「精神耗弱」）之情形？此與上訴人有無刑法第十九條第一項不罰，或同條第二項減輕其刑規定之適用有關，原判決對此並未加以審究及說明，亦有理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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