最高法院九十五年度台上字第六二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六二六五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一二五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年「原判決誤為九十一年」度偵字第五五九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決主要係依憑被告甲○○之警詢及偵查中自白、證人即向被告購買毒品之饒明欽與承辦警員鄭介本之供證、查獲之販毒所用行動電話、所得之現款、毒品及其檢驗通知書等證據資料，乃認定被告於民國九十年八月二十五日十三時許，在嘉義市南興國中前，由綽號「阿成」者交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一批與行動電話一支暨以新台幣（下同）五千元為酬，二人即基於共同「同時」販賣該二種毒品之概括犯意聯絡，由被告負責銷售。當日十四時許，饒明欽撥打上揭行動電話，被告依「阿成」之訂價，販售海洛因０．三公克一包，代價一千元，給饒明欽。嗣饒明欽為警查獲，於翌（二十六）日，在警安排下，佯稱要向被告再次購買海洛因，被告依約到達，經警當場逮捕，扣押得上揭第一、二級毒品、行動電話與現金等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之想像競合犯關係，從一重論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年）。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在卷可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨略謂：㈠、原判決事實欄並未認定被告係與「阿成」共同販入毒品，卻於理由內說明「被告就阿成自始基於營利購入之毒品，不論有無賣出，其皆應論以販賣之行為」，當有判決理由矛盾之違誤。㈡、被告既係遭誘被捕，第二次毒品交易即無法完成，應屬未遂，乃原判決理由載為「被告二次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪」，實有判決理由不備之違失。㈢、被告所犯二罪名，係犯意各別之不同行為，應予分論併罰，原判決竟認屬想像競合犯，自有判決適用法則不當之違法云云。惟查第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。原判決既已確認被告與「阿成」者共同基於由被告「同時」販賣第一級及第二級毒品之概括犯意聯絡，進而實行本件犯行，乃論以想像競合犯，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。而原判決理由係在說明販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即可成立，故就安非他命部分，雖尚未及出售，但因已由「阿成」販入，仍應認被告與之為共同正犯，此屬行文問題，上訴意旨指其有判決理由矛盾之違誤，容屬誤會。至原判決未特別就誘捕致毒品交易未遂部分予以說明，固有微疵，然無礙其係犯罪基本構成要件相同，應成立連續犯，於判決主旨尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，要無資為上訴第三審適法理由之餘地。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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