最高法院九十五年度台上字第六四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四八二號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上重訴字第四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第六四○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論處上訴人乙○○、甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪部分之科刑判決（乙○○處有期徒刑八年；甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身），駁回該部分上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件第一審判決以上訴人等共同販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）四十七萬一千五百元，對上訴人等重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，其適用法則已有可議。原審未予糾正，竟復予維持，於法自屬違誤。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，除經當事人於審判程序同意作為證據，且以該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。故法院如認該傳聞證據欠缺適當性（例如該證據係違法取得等），仍可予斟酌而不採為證據。

從而，是否符合前開要件，事實審法院應衡酌該等陳述筆錄作成之外部狀況，就該等陳述適當性與否為整體之考量、判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決採憑證人陳志協於警詢審判外之陳述，並未說明有如何審酌其作成時之情況，認為適當之情形，僅謂已據上訴人同意作為證據（見原判決第三頁第十六至十八行），尚屬判決理由欠備。（三）刑事訴訟法第一百五十八條之四所定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，在於使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除。至於如屬未違背法定程序蒐集、調查而得之證據，其有無證據能力，即與本條規定無所關涉。原判決於理由欄甲、壹、關於證據能力部分：其二之說明，先稱：上訴人甲○○所持用0000000000門號行動電話之監聽錄音，為台灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之通訊監察書及譯文紀錄可稽，係依法所為之監聽。如若無訛，則該等通訊監察書及譯文紀錄，係檢察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序所取得之證據，自有證據能力。乃原判決繼謂：審酌電話監聽侵害上訴人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力云云。其此部分理由之說明不無前後齟齬不一，自有理由矛盾之違誤。（四）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足以構成撤銷之原因。原判決事實欄載認：上訴人乙○○與甲○○共同以原判決事實欄所載之方式，於原判決附表（下稱附表）壹所示之時間、地點，連續販賣附表壹所示重量、金額之毒品海洛因與附表壹所示之購買者，合計所得四十七萬一千五百元。而附表壹所記載販賣毒品時間，係自民國九十四年三月中旬起至同年八月八日前之某日止。然原判決理由關於上訴人乙○○部分犯罪證據，卻僅以：九十四年五月三十日、七月二十一日、七月二十二日等監聽譯文紀錄為說明（見原判決第六、七頁），對於附表壹其餘部分之犯行，則未加論列，並說明憑以認定之證據，自屬理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，及甲○○共同連續販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由肆、不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ