最高法院九十五年度台上字第六五八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六五八八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四五、三○三二、四○五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即檢察官對甲○○、乙○○上訴部分）：本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物；另依牽連犯從一重改判論處被告乙○○幫助依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，本件犯罪除有蕭聰宏（財政部基隆關稅局駐庫關員，已另案判刑確定）、甲○○（蕭聰宏同居人之胞兄）基於犯意之聯絡，共同謀議以調包之方式侵占蕭聰宏所保管，置於基隆關稅局私貨倉庫內之仿冒洋菸外，另有綽號「阿清」之成年男子，亦具有犯意之聯絡共同參與，並由「阿清」提供劣質舊菸作為調包之用，其中於民國九十二年七月二十一日已完成調包（即侵占）之仿冒洋菸七十箱，業由甲○○載運至桃園縣大園交流道旁之海霸王餐廳旁，交付予「阿清」載往他處卸貨，亦即蕭聰宏、甲○○、「阿清」三人均為共同正犯，但其理由卻說明，僅甲○○與蕭聰宏為共同正犯（見原判決第六頁第十行至第十一行）。關於共同正犯之人數，究為三人或二人，其事實之認定，與理由之說明不相適合。又關於甲○○所共同侵占、乙○○幫助侵占之非公用私有財物即仿冒洋菸之數量，原判決事實認定「前後兩日共計侵占未稅仿冒洋菸一三五箱又十條」（見原判決第四頁第二行至第三行）。但其理由係說明「本案之所得財物未稅仿冒洋菸為一四五箱」，並以該數量據為追繳發還之依據（見原判決第十頁第四行至第七行）。則被告等所共同侵占、幫助侵占之仿冒洋菸，究為一三五箱又十條或一四五箱（按一箱為五十條，見原判決第三頁第十行）？其事實之認定，與理由之說明亦不相適合，均有理由矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書，關於刑罰有減輕或免除者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。原判決雖記載：「被告二人均於偵查中及審判中自白犯罪，……；全部取得財物即未稅仿冒洋菸一四五箱並已由基隆關稅局收繳，即應依本條例（指貪污治罪條例）第八條第二項之規定，予以減輕其刑」（見原判決第六頁第二十五行至第二十八行）。但依其事實之認定，九十二年七月二十一日所侵占之仿冒洋菸七十箱，已由甲○○載運至桃園縣大園交流道旁之海霸王餐廳旁，交付予「阿清」載往他處卸貨（見原判決第三頁第十七行至第二十行），並未扣案。此部分犯罪所得之財物，究竟有無自動繳交？於何時、何地、由何人自動繳交？原審並未調查、審認，復未說明已經自動繳交所憑之證據及認定之理由，即逕謂已由基隆關稅局收繳，並據為減輕其刑之依據，自嫌率斷。㈢、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。第二項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」

。從而除其犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額外；如為其他之財物，於諭知追繳沒收或發還被害人時，均應依法宣示全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，方為合法。乃原判決主文於宣示所得財物應追繳發還被害人時，僅諭知「如全部或一部無法追繳時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，已有違誤。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就甲○○與蕭聰宏共同侵占所得之財物，並未採連帶追繳主義，而對甲○○為單獨、全部之追繳，亦有違誤。另被告所得財物，倘已返還被害人者，即不能更向被告追繳，再次發還，否則被害人即發生重複受領。原判決記載：「被告二人均於偵查中及審判中自白犯罪，……；全部取得財物即未稅仿冒洋菸一四五箱並已由基隆關稅局收繳，即應依本條例（指貪污治罪條例）第八條第二項之規定，予以減輕其刑」。如果無訛，該犯罪所得之財物，倘已全部返還財政部基隆關稅局，即不能更向被告再次追繳，重複發還被害人。乃原判決再向甲○○諭知追繳，發還財政部基隆關稅局，亦有未合。㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條規定甚明。本件第一審檢察官對於被告乙○○（財政部基隆關稅局私貨倉庫工友），係依貪污治罪條例第六條第一項第三款之共同正犯提起公訴。乙○○於警詢時及檢察官偵查中亦先後承認：「蕭聰宏找我做一筆生意，他說要從外面買進發霉的香菸來替換緝私倉庫存放之未過期香菸，……事成之後會給我『吃紅』，於是我就答應他」、「他（指蕭聰宏）叫我出來辦公室走廊，他說外面有發霉的香菸一五○箱，要拿進來調包倉庫裡的私菸，……並說事成之後會給我『紅利』

，我答應他」（見偵字第四○五三號卷影印本卷第一八一頁正面、背面、第一九一頁）。原判決且認定：乙○○先於九十二年七月二十一日中午十二時五十分許，至該倉庫外之崗哨，向不知情之值勤警員鄭振發打招呼，使警員誤以為甲○○所駕駛載有劣質舊菸之車輛，係要提貨之空車，而獲准通過，並帶領甲○○進入私貨倉庫，由甲○○、蕭聰宏在私貨倉庫內，以美工刀、膠帶等物逐箱開拆，予以調包仿冒之洋菸七十箱。得手後，乙○○並持蕭聰宏所開立，公務員登載不實之放行條，向換班後在崗哨值勤亦不知情之警員陸俊銘行使，而順利讓甲○○通行，由甲○○將該批侵占所得之仿冒洋菸載運至桃園，交付予「阿清」。翌（二十二）日復由乙○○以打招呼方式，讓載有劣質舊菸之甲○○進入，以相同方法調包仿冒之香菸七十五箱。得手後，並由乙○○向在崗哨值勤之警員盧貴祥，佯稱是「空車」，讓甲○○順利通過，嗣車行至基隆市○○○路時，為警查獲等情。依其情形，乙○○是否以自己犯罪之意思，而參與本件犯罪行為？即非無疑。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，復未說明乙○○於警詢時及檢察官偵查中先後承認「事成之後會給我『吃紅』，於是我就答應」及「事成之後會給我『紅利』，我答應他」等語，何以不足採納之理由，即逕謂乙○○雖同意幫忙，惟「拒絕收受紅包」；及「乙○○係以幫助侵占之意思」、「其行為又非侵占之構成要件行為」，認為乙○○僅係侵占非公用私有財物罪之幫助犯云云（見原判決第二頁第二十四行至第二十五行、第六頁第十一行至第十四行），亦嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於乙○○部分，原判決認為與幫助侵占職務上持有之非公用私有財物罪有牽連犯裁判上一罪關係之行使公務員登載不實公文書部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行；另貪污治罪條例部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並自九十五年七月一日施行，於更審時應注意新舊法之比較適用，併此指明。

二、駁回部分（即甲○○上訴部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人即被告甲○○因違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於九十五年五月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。至於檢察官對於甲○○之上訴為有理由，業經本院將甲○○部分撤銷，發回原審法院，已見前述，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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