最高法院九十五年度台上字第七一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一八九號

上訴人

甲○○

上訴人

選 任

辯護人

王東山律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十五日第二審判決（九十五年度選上訴字第三一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度選偵字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係第十六屆基隆市中山區市議員候選人馬嘉鴻之父，意圖使馬嘉鴻於民國九十四年十二月三日之市議員選舉得以順利當選，竟與童吉雄（已判處罪刑確定）基於行求賄賂之犯意聯絡，自九十四年十月間起，由童吉雄負責商請可蒐集並提供該次選舉在其選區具有投票權者之姓名、地址等基本資料之人，預計以每票新台幣（下同）五百元行求賄選，將選票投予不知情之馬嘉鴻。嗣童吉雄出面請託友人李光次（已判處罪刑確定）支持馬嘉鴻，並告知上訴人將以每票五百元代價買票，要求其代為尋找可以買票之對象。上訴人為確認童吉雄所商請者可掌握之人數及可能需要支出之金額，乃由童吉雄於同年十一月十四日前後某日晚間，以電話邀集李光次、蕭清太、王勳、陳胎臚、李昌男等人，前往基隆市○○路三０三號渠開設之「清馨香舖」商議，當場除再次表明每票五百元外，並要求在場之人繕造可資掌握之選舉權人名冊。童吉雄復於同年十一月十九日晚間，邀約林方城前往上址「清馨香舖」，欲商談賄選事宜，並表明上訴人亦會到場，因林方城有要事無法久候，遂向童吉雄及甫抵現場之上訴人表示有關幫忙馬嘉鴻競選一事，由童吉雄向上訴人說明即可。數日後，童吉雄與上訴人又前往同市○○○路一一九巷四十號林方城住處，向林某表明希望支持馬嘉鴻，然因林方城不諳書寫，遂口述包含其在內之家中成員具有選舉權人之姓名（即林方城、林上強、吳雪花及林千又共四人）、地址等基本資料供童吉雄抄寫，上訴人除當場重申希望林方城家人四張選票均能投給馬嘉鴻外，並向林方城表明將給予林方城每票五百元，以此方式向林方城行求賄賂，而林方城並未表示收錢期約之意。嗣於同年月二十五日，經法務部調查局基隆市調查站人員前往上訴人、童吉雄、李光次等人住處搜索，在童某住處扣得渠因心虛而撕毀丟棄之名冊一袋，乃循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其為投票權一定之行使罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人係為確認童吉雄所商請可掌握買票之人數及可能需要支出之金額，乃以電話邀集李光次、蕭清太、王勳、陳胎臚、李昌男等人，至上址渠開設之「清馨香舖」

商議，當場除再次表明將以每票五百元買票外，並要求在場之人繕造可資掌握之選舉權人名冊。上訴人與童某復於數日後前往林方城住處，除表明希望林某家人四張選票均能投給馬嘉鴻，並允諾將給予每票五百元之代價外，且當場由林方城口述包含其在內之家中成員具有選舉權人之姓名（即林方城、林上強、吳雪花及林千又共四人）、地址等基本資料供童吉雄抄寫等情。其理由內並引用李光次於九十四年十一月十五日上午，在電話中向童吉雄表示已經掌握四十五票，童吉雄請李光次要小心之通聯監聽內容及童吉雄於第一審審理時所為供證，資為上訴人犯罪論據之一，而論以共同對於有投票權之人，「行求」賄賂，而約其為投票權一定之行使罪。然李光次既已依上訴人與童吉雄買票賄選之要求，代為尋得掌握該屆市議員選舉，渠選區內具選舉權人達四十五票之多。而林方城已知上訴人有意以每票五百元代價向渠及其家人買票，要求支持馬嘉鴻，復將其家中包括其自己在內之四位具選舉權者之姓名、住址等資料，以口述方式，由童吉雄加以寫下，則渠等就行求賄選之上訴人、童吉雄二人對於賄選買票之要約，似已有允諾，而為「期約」賄賂情形，而非僅止於行求階段，此由童吉雄於上開第一審審理時證稱上訴人去林方城家中拜訪，林某曾當場表示其家人會支持馬嘉鴻等語，益足證之（見一審卷第一六０頁）。是原判決事實認上訴人與童吉雄之賄選買票，僅止於「行求」賄賂階段，要與所引上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原審於判決事實欄認定上訴人與童吉雄在童某所經營「清馨香舖」，曾向在場之李光次、蕭清太、王勳、陳胎臚、李昌男等人，除表明每票五百元外，並要求渠等繕造可資掌握之選舉權人名冊，其判決理由內並依憑童吉雄於第一審審理時之供證、證人蕭清太、陳胎臚偵查中之證述，資為認定上訴人確有本件行求賄選犯行論據之一。但童吉雄於偵查中固坦認有向陳胎臚請求支持馬嘉鴻及偕同上訴人前往拜訪林方城屬實，但否認有向渠等表示要以每票五百元買票情事，且稱上訴人並未表示一票五百元等語，此與渠嗣於第一審審理時所為供證，並不相符，原判決未說明其取捨論斷之理由，乃逕以後者為不利於上訴人之認定，已嫌理由不備。另蕭清太、陳胎臚及王勳於偵查中以證人身分具結供證，亦均否認上訴人曾表示要以每票五百元買票（見選他九四號卷第一二八頁至第一三０頁、第一三三頁、第

一四七、一四八頁）。此係對上訴人有利之證據，原判決未說明何以不採之理由，同有理由欠備之違誤。㈢、檢察官起訴書就上開原判決認定之事實，認上訴人係分別涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行求賄選罪及同條第二項之預備賄選罪。亦即認上訴人與童吉雄於九十四年十一月間某日，在童某經營之「清馨香舖」，向蕭清太、陳胎臚、王勳等人表明願以每票五百元代價買票，並要求渠等繕造可資掌握之選舉人名冊等之行為，係涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備賄選罪嫌（見一審卷第二至四頁）。原判決認此部分應成立同條第一項之行求賄選罪，但並未說明得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條之旨，已嫌理由不備。且觀諸原審審判期日筆錄之記載，審判長於訊問上訴人前，固曾告以其犯罪嫌疑及所犯罪名，其下並以括弧註明「詳如起訴書及原審判決書所載」（見原審卷第六十頁），然檢察官起訴書就上訴人在「清馨香舖」

所為上開行為，認係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備賄選罪嫌，已如前述，而第一審判決亦同此認定，乃原審就該部分既未告知擬變更之罪名，卻於辯論終結後改判論以同條第一項之行求賄選罪，此與刑事訴訟法第九十五條第一款規定有悖，而有礙於上訴人訴訟防禦權之行使，其判決自屬違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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