最高法院九十五年度台上字第七一九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二六二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論以連續施用第一級毒品（累犯）罪刑，係以上訴人對該施用海洛因之事實已坦認不諱，其多次經警查獲採尿送驗，確呈鴉片類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司出具檢驗報告可稽，復有如原判決附表一所示海洛因、包裝袋及附表二所示注射針筒扣案足憑，而查獲白色粉末確係海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書可佐，足證上訴人自白與事實相符。再上訴人前於民國八十七年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，乃經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治必要，經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，渠於保護管束期間內再因施用毒品，經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月一日戒治期滿釋放出所，乃經檢察官處分不起訴；上訴人復於八十九年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，該停止戒治付保護管束期間至九十年七月十一日期滿等情，亦有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度戒毒偵字第二二二號不起訴處分書、八十九年度毒偵字第四三九七號起訴書、台灣板橋地方法院八十九年度易字第三０一五號刑事判決、九十年度易字第三０二二號刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑。為其所憑認定之依據及得心證之理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及「專供」製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之包裝袋，且現今一般施用海洛因者，用以注射毒品之針筒，原係供醫療之用，非屬該條所指「專供」施用毒品之器具。是原判決理由就其事實欄二之㈠、二之㈡部分所示扣案海洛因殘渣袋、注射針筒及夾鏈袋，以上訴人否認係渠所有，既不能證明係上訴人所有供犯罪或預備供犯罪所用之物，乃不予宣告沒收，要無不合，此與扣案毒品依上開規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之情形，並不相同。又依原判決認定之事實，上訴人係基於施用海洛因之概括犯意，自九十四年八月間某日起，至九十五年六月底止，在其位於台北縣新莊巿龍安路二四二之三號五樓住處及位於桃園縣龜山鄉○○路○段一四五號二樓居所內，係以將海洛因和水稀釋後，再用針筒注射方式，連續多次施用海洛因並經警多次查獲等情，此與上訴人另行基於施用安非他命概括犯意，且係將安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸入之方式，其犯意各別、方法不同（此部分不得上訴第三審，亦經本院判決駁回上訴，詳如後述），此亦為上訴人所不否認，則原判決認上訴人施用該第一、二級毒品，所犯二罪名，係屬數罪併罰關係，而未論以想像競合犯，亦無不合，要不能以扣案毒品其中一包係同時混合有海洛因、安非他命及愷他命者，即認上訴人係以一行為同時犯之。是上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於上訴人施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人連續施用第二級毒品安非他命部分，原審撤銷第一審該部分科刑之判決，改判係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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