最高法院九十五年度台上字第九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九五八號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

邱鎮北律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　之1號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第二０六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一０一七九、一一二三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○基於概括犯意，為圖營利兼供自己施用，向不詳姓名之人購入第一級毒品海洛因後，自民國九十三年五月間起至同年六月間，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，在桃園縣大溪鎮崎頂農會或郵局，連續將海洛因以每包新臺幣（下同）五百元（三次）或一千元（三次）之價格，及九十三年七月十八日在桃園縣八德市○○街五一六號「大世界汽車賓館」門口以一包海洛因一千元之價格（一次），連續販賣予吳福銓。嗣於九十三年七月十八日十八時許，吳福銓於取得乙○○所販售之海洛因毒品一包後，旋即在桃園縣大溪鎮○○路「埔頂加油站」廁所內非法施用海洛因時為警查獲，供出毒品係向乙○○購買，並表示願配合警方查緝，乃於當日先帶同警員至前揭「大世界汽車賓館」處，再依警員之指示撥打0000000000號行動電話聯絡乙○○，表示欲再購買海洛因，乙○○仍基於同前營利之意圖，進而與吳福銓約定在該汽車賓館門前交易。然因乙○○遲遲未出現，警員研判乙○○可能藏身於該賓館，乃入內進行查訪，嗣於同日二十二時三十分許，在該賓館三一三號房間內查獲乙○○，因而未能獲利，且當場再扣得乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因二包（驗餘總淨重０．六九公克，空包裝重０．四八公克）及其所有供販賣海洛因毒品用之電子磅秤一台、空分裝袋一二六個及門號0000000000號行動電話一具等物。乙○○又基於同前營利之意圖，於民國九十三年六月間，與姓名、年籍不詳綽號「阿漢」之成年男子達成買賣海洛因之合意後，於九十三年六月二十六日，在其位於桃園縣大溪鎮○○街十三巷十八之一號住處，將先前已自行購入海洛因中之二十包（與另在乙○○住處查獲之海洛因三包一併送驗結果，驗餘總淨重五．六八公克）及空分裝袋六個放置於其所有之黑色皮包一只內後交予上訴人甲○○，並指示甲○○將該第一級毒品海洛因及空分裝袋送至桃園縣大溪鎮○○路九００號前交付予綽號「阿漢」之成年男子。甲○○明知乙○○在從事販賣第一級毒品海洛因之行為，並已與姓名、年籍不詳綽號「阿漢」之成年男子達成買賣海洛因之合意，欲販賣海洛因，竟基於幫助乙○○販賣海洛因而為販賣毒品構成要件行為之故意，接受指示攜帶乙○○所交付之海洛因等物品至前揭指定交貨地點。九十三年六月二十六日十四時許，甲○○在該地點，正等待綽號「阿漢」之成年男子前來取貨之際，即為巡邏警員屠純正等人發現有異而查獲，並當場自甲○○所持有之黑色皮包內起出第一級毒品海洛因二十包（與在乙○○住處查獲之海洛因三包，一併送驗結果，驗餘總淨重五．六八公克）及分裝袋六個，此次交易因而未遂。迨警員向甲○○詢問毒品來源時，甲○○乃供出海洛因係乙○○所交付，警員隨即帶同甲○○前往乙○○前揭住處繼續追查，惟乙○○已因故離去，經警於該住處內再查獲乙○○所有之第一級毒品海洛因三包及乙○○所有且販賣海洛因毒品用之電子秤一台、空分裝袋一三０六個等物。因而將第一審關於乙○○部分之科刑判決撤銷，改判論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑；並以第一審論處甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取甲○○在警詢、偵查中及乙○○在第一審及原審調查時之供述，為論處上訴人等之犯罪依據。但依原審審判期日筆錄之記載，前揭證據資料並未於辯論終結前踐行調查程序，並予上訴人等以辯解之機會，遽採為論處上訴人等之犯罪依據，自屬違法。㈡刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定：違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。第二項規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定。因此，司法警察（官）如違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之告知義務時，如能證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，其詢問被告或犯罪嫌疑人之筆錄仍具有證據能力。原判決以乙○○於九十三年七月十八日二十三時五十分之警詢筆錄，在無任何特殊情況下，其竟於未告知乙○○權利事項之前，即對之直接詢問相關案情，顯然與刑事訴訟法所規定之法定詢問程序不合，基此，本次警詢筆錄不能認有證據能力等情（見原判決第六頁第五到八行）。然司法警察違背前揭規定是否出於惡意，且乙○○之自白或陳述是否非出於自由意志，與判斷前揭警詢筆錄是否具有證據能力攸關。原審並未調查審認，遽認該筆錄無證據能力，尚嫌速斷，難昭折服。㈢按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決以「警員於九十三年七月十九日八時許對被告乙○○所製作之警詢筆錄，既無錄音帶可供勘驗，揆諸前揭說明，公訴人採為證據之此部分自白，在無任何證據足以擔保係以合法、正當之方式取得之情況下，應於本件訴訟上予以排除，而不認其有證據能力」（見原判決第六頁第九至十三行）。未審酌前揭事項，並本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽認九十三年七月十九日八時乙○○之警詢筆錄無證據能力，難認適法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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