最高法院九十五年度台上字第一六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一六五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　153

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣高雄第二監獄執行中

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十日第二審判決（九十四年度上訴字第一二九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五五九二、六五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與真實姓名不詳綽號「小強」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於民國九十四年三月二日上午八時許，綽號「小強」者先在高雄縣大寮鄉雅苑汽車賓館前，將海洛因二十小包交付上訴人，並指示上訴人夾鏈袋上有剪角者每包販售新台幣（下同）五百元，無剪角者每包販售一千元，由上訴人負責依其指示交付海洛因予購買者及收取價金，再將所收得之款項交予綽號「小強」者，綽號「小強」者則允以每日支付上訴人二千元至三千元作為報酬。嗣於同日下午三時十八分四十七秒至三時二十七分二十五秒間某時點，綽號「小強」者即先後兩次撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，先通知其至同鄉忠義國小前，將價值五百元之海洛因一包交予真實姓名不詳綽號「阿財」之人，惟綽號「阿財」者僅交付四百六十元；再通知其前往相同地點，將價值五百元之海洛因一包交付予綽號「阿泉」之人，綽號「阿泉」者交付價金五百元予上訴人，共計取得販毒所得九百六十元，並記載於帳單上「財：500（40欠），泉：500」。嗣於同日下午五時四十分許，在同鄉○○村○○路與義發路口，經警員何明德、林珀玹發見上訴人坐在車牌號碼ＮＡ六－二０五號機車上，行跡可疑而上前查看，發覺該機車鑰匙孔有被撬壞之痕跡，經以電腦查詢發現係屬失竊之贓車，乃當場逮捕上訴人並附帶搜索該機車前置物箱及上訴人身體，而於機車前置物箱扣得峰牌香菸盒內之海洛因一小包（上訴人供己施用，非供販賣所用），並於上訴人所穿長褲左後口袋皮夾內扣得預備出售而尚未售出之海洛因十七小包、上訴人所有前揭帳單一張及行動電話一支、販毒所得現金九百六十元。嗣上訴人遭羈押經送台灣高雄看守所時，另經看守所人員在其皮夾內查獲預備出售而尚未賣出之海洛因一小包等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明訂須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人於警詢中之自白各情，並有上訴人販賣海洛因與何人及金額帳單一張、行動電話一支及通聯紀錄、海洛因十八包其包裝有剪角及未剪角者、上訴人販賣海洛因所得現金九百六十元可資佐證，為其主要論據。然上訴人否認其於警詢中之自白係出於任意性，辯稱：伊於警詢時毒癮發作並遭警恐嚇（原判決理由欄壹、一）等語；上訴人否認前揭帳單一張係其書寫，辯稱：該帳單係用來包毒品，是綽號「小強」者交給伊（原審卷第七十八頁、第八十頁、第八十二頁）等情，而稽諸該帳單除記載「財：500（40欠），泉：500」等情外，並另記載：「貴：1000，總：15000 」（警卷第二十頁）等字，而上訴人警詢中並供稱：該紙條記載「財：500 （40欠），泉：500，貴：1000，總：15000」等字，係登記當天所送海洛因給不特定人士之金額及名字（警卷第四頁）云云，則上訴人於警詢中自白各情是否與該帳單所記載全部之內容相符，非無疑義；上訴人於警詢中自白販賣海洛因之時間，其與上訴人所有如原判決事實欄所載行動電話之通話紀錄，不盡相符（原判決理由欄貳、二、㈡）；上訴人否認有販賣海洛因犯行，辯稱：扣案之海洛因係綽號「小強」者所寄放（原審卷第八十二頁），而該十八包海洛因是否僅能證明上訴人持有海洛因之事實，其是否能證明上訴人確有販賣海洛因與綽號「阿財」、「阿泉」之人，非無疑義；上訴人否認經警扣案之九百六十元係販賣海洛因所得，辯稱：伊為警查獲時身上有二千餘元，警方只查扣其中之九百六十元，其他的錢伊放在高雄看守所（九十四年度偵字第五五九二號卷第十九頁）等語，上訴人上開辯解各情是否屬實，苟上訴人上開辯解各情係屬事實，則該部分金額是否與前揭帳單所載內容相符，亦非全無疑義。上情與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，案關重典，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上訴人於警詢中非無疑義之自白各情，據以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決於事實欄認定：上訴人與綽號「小強」者共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，由綽號「小強」者將海洛因二十小包交付上訴人，並指示上訴人夾鏈袋上有剪角者每包販售五百元，無剪角者每包販售一千元，由上訴人負責依其指示交付海洛因予購買者及收取價金，上訴人即依綽號「小強」者電話之指示，先後各販賣一小包海洛因予綽號「阿財」、「阿泉」者，嗣經警查獲並在上訴人所穿長褲左後口袋皮夾內扣得預備出售而尚未售出之海洛因十七小包，又上訴人遭羈押經送台灣高雄看守所時，另經看守所人員在其皮夾內查獲預備出售而尚未賣出之海洛因一小包；於理由欄說明：扣案當場在上訴人皮夾內查獲之海洛因十七包，其中包裝袋有於右上方剪角者十一包，無剪角者六包，且經警初步秤重，未剪角者每包毛重０．四公克（原判決誤載剪角者每包為４．０公克，見警卷第十六頁、第二十五頁），剪角者每包毛重０．２公克（原判決誤載為未剪角者每包０．２公克），有扣押物品目錄表及該等扣案物品之相片各一張在卷可稽（原判決第八頁第六至十行）等情，苟屬無訛。則綽號「小強」者交付與上訴人之二十小包海洛因，是否僅有剪角者每包毛重０．四公克及未剪角者每包毛重０．２公克二種包裝？然上訴人遭羈押經送台灣高雄看守所時，另經看守所人員在其皮夾內查獲之海洛因一小包，其重量則為０．６公克（九十四年度偵字第六五六一號卷第三頁、第四頁），其與上開十七小包海洛因二種重量之包裝不同，則該一小包海洛因是否係綽號「小強」者交付上訴人，尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與上訴人自白各情是否與事實相符攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上訴人非無疑義之自白為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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