最高法院九十五年度台上字第二三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三六五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

舒建中律師

號3樓（現另案在台灣嘉義監獄執行中）

號3樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二一八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即上訴人甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜等罪案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑九月、十月，定應執行有期徒刑一年六月確定，於民國九十二年十一月二十五日執行完畢。猶不知悔改，竟與其胞弟即上訴人乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十三年四月二十九日下午二時五十八分許，綽號「古錐仔」之丙○○先撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，告知欲購買半錢數量之海洛因，甲○○嗣於翌日上午六時四十六分許以上開行動電話撥打乙○○在台北縣蘆洲市○○○街二十九巷一號「皇家保齡球館」

上班處所之00000000號電話，與乙○○聯絡，再由乙○○在上開保齡球館旁交付半錢之海洛因予丙○○，並向丙○○索價新台幣（下同）八千五百元，旋經丙○○於隔日給付價金八千五百元予甲○○，以此方式販賣一次海洛因予丙○○等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○（下稱上訴人等）共同販賣第一級毒品部分之不當科刑判決，改判仍各論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑（甲○○併論以累犯），固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因；又販賣毒品罪以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決於事實欄僅記載上訴人等共同販賣半錢數量之海洛因予丙○○等情，而於上訴人等主觀上是否有營利之意圖，並未明白認定，詳細記載，理由內復未敘明其憑以認定上訴人等有營利意圖之依據，已難認適法；又原判決事實欄記載：「……於九十三年四月二十九日下午二時五十八分許，綽號『古錐仔』之丙○○先撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話告知欲購買半錢數量之毒品海洛因……」等情，然理由欄對此亦未說明其所憑證據及得心證之理由，亦嫌理由不備。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

」其立法本旨係以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告乙○○於警詢中不利之供述作為認定甲○○犯行之佐證，然第一審及原審並未使乙○○立於證人地位而為具結陳述，並接受甲○○之詰問，復未說明乙○○上開於警詢時之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三及之五所定得為證據之情形，即逕認乙○○上開於警詢時以被告身分所為不利於上訴人等之陳述，亦得採為認定甲○○犯罪之證據，並難認為合法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等共同販賣第一級毒品部分有發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回部分（即上訴人甲○○持有改造玩具手槍部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分上訴意旨略稱：原判決就此部分量處有期徒刑二年，似嫌過重，且對查扣之五顆不具殺傷力子彈未諭知沒收，亦有適用法則不當之違誤云云。

惟查原判決綜合卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，扣案可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍及具殺傷力之土造子彈等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○確有未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○此部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（併論以累犯，且處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元）罪刑，已詳細說明其理由。對扣案土造子彈經送鑑驗後，已因經全部試射而不具殺傷力，如何皆已非屬違禁物而無庸宣告沒收，亦已於理由內詳加說明。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。而刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其斟酌甲○○持有具殺傷力之改造金屬玩具手槍及子彈，為犯罪之源頭，對社會、國家之傷害頗深，所侵害之法益亦大，及其犯罪後之態度等一切情狀，以為科刑輕重標準之理由，量定之刑罰復未逾法定刑度，且無顯然失輕或失重之情形，自不能任意指為違法。又扣案不具殺傷力之子彈五顆，因非屬違禁物，原審未予諭知沒收，於法亦難指有違。甲○○此部分上訴意旨係以自己主觀之說詞，對原判決已詳細說明之事項，漫事指摘，依首開說明，難認係適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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