最高法院九十五年度台上字第三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三一二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　16樓之6（另案在台灣台北監獄執行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第二六一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人甲○○於警詢、偵查及第一審法院於檢察官聲請羈押訊問時已坦承賣槍之事,且所述賣槍之價格、交槍、試槍之情節，與證人賴達億所述大致相符，而為上訴人有罪之認定。然上訴人於被警方逮捕時毒癮已逐漸發作，故於警詢及偵查中之供述顯然處於精神狀況不佳，此參酌上訴人於第一審羈押訊問時曾表示毒癮發作無法製作筆錄即明，且於警詢中復受員警之唆使而承認有賣槍之行為，足見上訴人於警詢及偵查中之自白非出於任意性，無證據能力。原審就此未調取訊問過程之錄音或錄影帶，調查上訴人於各該訊問之陳述是否有證據能力，遽採為證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡、原判決採證人賴達億於第一審之證言為不利於上訴人之認定。然該證人於警詢及偵查中均供稱在其住處查獲之槍彈，係民國九十四年一月十九日前約四、五天由上訴人寄放，非以金錢購買等情。於第一審則改稱係以新台幣（下同）三萬五千元向上訴人購買云云。觀其動機無非在求取緩刑，其證言之真實已屬可疑，且其所提出之存摺於九十三年十二月二十九日分三次共領六萬元，與其所稱交付價款三萬五千元不符，所稱提款當天一手交錢一手交槍，亦與其前所稱九十四年一月十九日寄放之時間相距將近一個月，在在顯示其於第一審之證言為不實。

乃原判決捨賴達億於警詢及偵查中有利於上訴人之供述不採，而採其嗣後於第一審為求取其本人緩刑所作有瑕疵之證言，為上訴人不利之證據，顯有違經驗法則及論理法則等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問時之供述、證人賴達億於第一審之證言、卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、賴達億之存摺影本、扣案仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一支（管制編號：0000000000、（含彈匣二個）、土造子彈六顆（鑑驗時已試射二顆）、彈頭一顆等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人未經許可，販賣（可發射子彈，具有殺傷力之）仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍罪刑（累犯）部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有販賣槍、彈之犯行，辯稱：伊僅將槍、彈交給賴達億，並非販賣，亦非取得款項等語。然查上訴人確有本件販賣槍、彈與賴達億之犯行，已據賴達億於第一審法院結證甚詳，上訴人於第二次警詢時亦坦承賣槍，第三次警詢時有律師在場，亦承認第二次警詢為真正；於偵查中復二次坦承有賣槍；於第一審法院羈押訊問時復表示警詢筆錄及檢察官訊問所述為實在。而其所述賣槍之價格、交槍、試槍之情節與賴達億所述情節大致相符，參酌扣案槍、彈等物，足見賴達億有關其係以三萬五千元向上訴人購買本件之改造手槍一支（含彈匣二個）、土造子彈七顆，並由上訴人試射一顆，為可信。雖賴達億與上訴人有關交付槍彈之時間之陳述不盡一致，但彼二人對確有交付槍、彈之事實均不否認，是關於此部分陳述不一致，仍不影響其證詞之真實性。

因認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法。又刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所稱「法律有規定」，如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等傳聞證據排除例外情形外，均不得作為證據。原判決以證人賴達億於第一審證言內容與上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時供述之情節相符，並參酌卷內相關資料，而採信賴達億於第一審之證言為斷罪之資料，而不採其於審判外之陳述，即警詢及偵查中之供述為證據，難謂與證據法則有違，不容任意指為違法。原審於準備程序受命法官曾訊問上訴人「對於起訴書、原審（第一審）判決所引用之證據證據能力有何意見？」上訴人答：「我請律師為我說明。

」辯護人答：「沒有意見。」雖於審判期日審判長再就此部分證據能力訊問上訴人，上訴人答「我在警局有被誘導，我原本持有二支槍，警察教我另外一支賣給賴達億。」審判長再訊以「依警詢你表示，你與賴先生沒有仇怨，你在第二次警詢坦白承認賣槍，你在第三次警詢王律師在場，你承認第二次警詢為真正，你在檢察官偵訊二次承認賣槍，在地方法院聲押時，你表示警詢筆錄及檢察官訊問所述為實在，有何意見（朗讀筆錄並告以要旨）？

」上訴人則「未答」，並未陳述此部分供述係因毒癮發作或受誘導而非出於自由意志，或就其證據能力有所爭辯，且於調查證據完畢前，審判長仍問其「尚有何證據調查？」上訴人及其原審辯護人均答「無」，亦未聲請勘驗警詢錄音帶或錄影帶，有各該筆錄在卷足憑（原審卷第四十六、五十六、五十八、五十九頁）。

於法律審之本院始再爭執其於警詢及偵查中因毒癮發作或受誘導，自白非出於任意性及原審未調查勘驗警詢之錄音或錄影帶，有調查未盡之情形，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，亦非合法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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