最高法院九十五年度台上字第三二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二四六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　號18

上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二九七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一五二０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人於民國九十一年二月二十七日上午八、九時許，接續為病患邱和通、方良月、張顯黎、戴黃月綢、林清泉、黃鋒、張陳淑、邱麵等人，從事診斷、開處方及病歷記載之醫療行為，擅自執行醫療業務，嗣於同日上午十一時二十分許，桃園縣衛生局派員查訪，始悉上情（見第一審判決第一頁末行、第二頁第一至五行）。但依該局製作之「檢查醫事業務現場處理紀錄表」係記載：「……四、查上午門診病患有謝黃貴、邱和通、陳懷芬、黃月綢、張陳淑等。

五、門診醫師約於十時三十分離開現場。……十一、至十一時十九分止，未見醫師……到到（似為『場』之誤繕）」（見偵查卷第三、四頁），關於時間之認定及病患謝黃貴部分已有與卷證不符之違誤；且上訴人僅供承伊係「早上九點後」看診等語（見偵查卷第六十八頁正面），然依卷附「病歷專用紙」記載，方良月、張顯黎、黃鋒、張陳淑、邱麵之受診時間，分別為八時五十分、五十五分及十時三十八分、十一時四分與八時五十三分（見偵查卷第七、八、十六至十九頁），其中九時以前者，要與上訴人所供不合，十時三十分以後者，則與上開現場紀錄表所載齟齬；再據邱和通、戴黃月綢供證，均指為其看診之醫生「年歲大」或「老老的」（見偵查卷第三十七頁正面、第三十八頁正面），似均與上訴人之年齡、外貌有異；林清泉則謂看診醫生係一位老的，一位年輕的；張陳淑謂有老的，也有年輕的各等語（見偵查卷第四十七頁正、背面），似均同有與原判決所認定之事實不相適合之情形。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。同法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」及第七十四條所定之緩刑制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又醫師法第二十八條但書第一款所定「在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生」，雖未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務者，仍屬不罰之行為，其立法意旨就醫學院、校之在校生而為實習醫生者，在其指導醫師之指導下從事醫療行為，乃屬傳統訓練方式，縱有危害，但整體以言，仍有其必要性，故立法考量排除其違法性；就醫學院、校之畢業生，則著眼其訓練、學驗既優於在校生，當為可用之社會資源，故予在校實習醫生之相同待遇，此由六十八年修正醫師法施行細則增列第八條之一規定旨趣自明。上訴人係國防醫學院醫學系畢業生，並在軍中擔任一般醫官、航空醫官、內科醫官、耳鼻喉醫官，前後達十年之久（見原審卷第二十一至二十三頁畢業證書、退伍令、退伍除役名冊影本），縱未獲考試院發給醫師證書，然是否與一般無專業學養之密醫可得相提並論？似非無斟酌餘地，上訴人在私人小型醫院看診，所收病患倘非重症之人，第一審判決認其行為「致他人之身體、健康、生命有重大危害之虞」，且「嚴重影響病患權益，自無邀緩刑寬典之理」（見第一審判決第三頁第六、七、九、十行），是否符合上揭法律所定趣旨？原判決逕予維持，似非無慎酌餘地。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ