最高法院九十五年度台上字第三八八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三八八四號

上訴人

即自訴人

甲 ○ ○

即自訴人

乙 ○ ○

即自訴人

27

即自訴人

丁○○○

即自訴人

丙○○○

即自訴人

戊 ○ ○

上訴人

即被告

己 ○ ○

即被告

36

被告

庚 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　辛 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　壬 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　之1

　　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因甲○○等自訴被告等業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十九日第二審判決（九十年度上訴字第一六九七號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十八年度自字第八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人即被告己○○部分：本件原判決認定上訴人即被告己○○係設於高雄縣林園鄉○○○路三六０號之建佑綜合醫院（下稱建佑醫院）骨科主治醫師，為從事業務之人，於民國八十七年八月初，因上訴人即自訴人甲○○等人之母蔡黃美人罹患兩膝退化性關節炎前來求診，己○○明知蔡黃美人已高齡八十七歲，及可預見如同時為其施行兩側全人工膝蓋關節置換手術，可能引發脂肪栓塞，導致更高之併發症及死亡機率，乃應注意於手術前更審慎評估病患蔡黃美人之健康狀況，竟疏於注意其壓力承受度及心肺肝腎功能，在術前做更足夠之評估，再與蔡黃美人充分溝通，讓蔡黃美人充分了解手術可能帶來之併發症、危險性與死亡率，而依當時情形又無不能注意之情事，卻未盡防止上開結果發生之義務，仍於同年月十四日上午九時許，開始為蔡黃美人同時施行兩側全人工膝蓋關節置換手術，致蔡黃美人於手術完成後二小時之當日下午三時許，即因脂肪栓塞而血壓下降，失卻意識，轉至加護病房施予各種急救無效，爾後仍因併發腦部脂肪栓塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝固病變，於手術後第七天（即八十七年八月二十日）凌晨一時四十五分許宣告不治死亡等情。因而撤銷第一審關於己○○部分科刑判決，改判仍論處己○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。

惟查㈠、醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定，亦明。己○○於審理中辯稱：於手術前對於蔡黃美人之健康評估，除依健保局要求之九項檢驗外，另行增加十八項檢驗，合計對蔡黃美人之檢驗項目為二十七項，有檢驗報告可稽云云，乃原審未詳予深究己○○於手術前對於蔡黃美人之檢驗項目為何？其檢驗及評估是否合於當時當地之醫療水準？以判斷其檢驗及評估是否合於當時當地之醫療水準。原判決對於上揭事項未予調查，僅擷取己○○於第一審所稱「手術前原決定先作一側，視開刀情形，再決定是否繼續施作另一側，一側手術完成後，有再至手術房外告知家屬病人情況不錯，經徵詢家屬同意後，才繼續作另一側」云云，資為推論己○○於手術前並未審慎評估蔡黃美人過去病史及健康狀況，而僅以手術進行之狀況逕予決定同時施做二側全人工膝關節置換手術（見原判決第七頁），其論斷亦有違誤。原審對於攸關己○○是否違反客觀上必要注意義務之事項，未詳予調查，致此部分客觀重要之事實尚非明確，遽行判決，已有採證及職權調查未盡之違法。㈡、原判決採信鑑定人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院麻醉科主任余廣亮醫師所證述：……本件病患有缺血性心臟表現，且年齡大，又有二側膝關節退化性關節炎，行動不便，因而對此病患之心臟評估不能確定，據其心電圖所示，即宜向家屬說明病患心臟有隱藏問題，且不會建議醫師同時施做二側膝關節置換手術等語（見原判決第八頁）。似認蔡黃美人手術前由心電圖檢查，已查出有缺血性心臟表現。然該鑑定人於同日審理，尚證稱「（問如是心臟問題是否導致本件結果？）從術後心電圖看，從她的心臟跳動還算規律，沒有缺血現象，可能是心臟問題不大……」（見原審卷第二二一頁背面）。似又認蔡黃美人之心臟並無問題，究竟事實如何？另己○○於原審辯稱「……至於心臟部分，心臟科有打過報告，而且我自己評估是他老年心臟現象是可以開刀」，與自訴代理人稱「從病人血鈉值是一百四十幾那是不正常的，他們有給心臟科看過，但是為何沒有心臟科的資料，如果心臟科有打過報告，這部分他們應該要注意，術前沒有作心臟超音波，顯然沒有對這部分作進一步檢查……」（見同上卷第二二六頁），互有爭執，本件究竟有無會診心臟科醫師，以及再對病人心臟作進一步檢查之必要？均待究明。㈢、原判決固認己○○上訴有理由，自訴人此部分上訴無理由，然僅敘及「被告己○○該醫療行為雖有過失，惟無惡意，且被告己○○並無前科，原判決諭知被告有期徒刑十月，量刑過重，尚有未洽。自訴人上訴意旨以被告己○○迄未賠償，原審量刑過輕，乃無理由；被告己○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判」

（見原判決第十頁）。至於第一審判決如何不當或違法？自訴人上訴如何無理由？以及己○○上訴何以有理由，均未詳加載明，已有理由不備之違法。自訴人及被告己○○分別上訴指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於己○○部分有撤銷發回更審之原因。再原判決認定蔡黃美人死亡時間與相驗屍體證明書所記載不一致，案經發回，應一併查明，附此敍明。

二、被告庚○○、辛○○、壬○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決就自訴意旨指：被告庚○○為建佑醫院院長，對其醫院所聘用之己○○醫師有監督之責；另被告辛○○、壬○○亦為該院醫師，於蔡黃美人手術後病情惡化時亦為參與急救醫療之醫師，且自訴人見母手術後情況惡化，欲轉至其它醫院，庚○○、辛○○、壬○○三人均曾出面表示該醫院設備完善、技術優良、其母病情已獲控制，無轉診必要等語，拒絕自訴人轉診要求，因而延誤其母救治時機，庚○○、辛○○、壬○○三人對自訴人母親之死亡，亦應負業務過失致死罪責云云。經審理結果，認為被告庚○○等三人之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回自訴人之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此項規定，於自訴程序同有適用，故自訴人對於其所自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。原判決已就本件病患蔡黃美人係因己○○同時為其施行兩側全人工膝關節置換手術，手術後發生併發症不治死亡，惟被告庚○○、辛○○、壬○○三人均未參與施行前開手術，被告辛○○、壬○○則僅參與手術後之急救醫療，被告庚○○則為建佑醫院院長，僅負責行政監督。蔡黃美人發生併發症後，被告辛○○、己○○、壬○○三位醫師共同會診所採取之急救措施並無不當之處，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定確認，有第八九三七八號鑑定書鑑定意見第三點敘明可稽。蔡黃美人死亡，係因同時施做二側全人工膝關節置換手術，致發生脂肪大量進入血液，蔡黃美人無法以其老化之心肺肝腎自行代謝，而造成多項器官栓塞，被告辛○○、壬○○事後之診治均僅協助代謝已進入器官之脂肪，雖未能成功，蔡黃美人之死因亦非因急救不當而起，亦有法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第八五一號鑑定書在卷足佐。被害人蔡黃美人之死亡既因兩側全人工膝關節置換手術後，併發腦部脂肪栓塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝固病變死亡，且被告辛○○、壬○○之急救措施復無不當之處，則顯見蔡黃美人之死亡與被告辛○○、壬○○二人所施予之醫療行為無相當因果關係，自亦與蔡黃美人是否應於該併發症發生時轉往其他醫院急救無涉。

被告庚○○尚難謂有何行政監督不周之業務過失犯行致蔡黃美人死亡。本件自訴人所提出之證據，不足為被告庚○○等人有罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服法院形成被告庚○○等人有罪之心證；此外復查無其他積極證據足資證明被告庚○○等人有何業務過失致人於死之犯行，其等之犯罪即屬不能證明，已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原審根據證據判決被告庚○○等人均無罪所為論斷，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾之為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已就本件自訴代理人一再援引醫學教科書或治療手冊所載內容，質疑被告庚○○、辛○○未僱用麻醉專科醫師，僅以麻醉護士施行本件手術麻醉，乃未盡行政監督責任；被告辛○○、壬○○急救中遲延施作電腦斷層、誤判讀電腦斷層片、未插管，致蔡黃美人缺氧；給與抗生素不當，致蔡黃美人賢功能失調；未監測凝血功能，即施抗凝血用劑有所不當，致蔡黃美人顱內出血；未監測血中白蛋白濃度以適度補充，致蔡黃美人發生脂肪栓塞之急性症候群而不治云云。惟上開手術及急救之醫療行為並無不當，業據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定無訛，尚難僅以醫學教科書或治療手冊一般性之內容，指摘本件個案醫師於實際診治時之處置不當，於理由內詳加敘明。原審因此未依自訴人之聲請進一步調查護士於外科手術，可否獨立判斷病患可否接受麻醉及決定麻醉之方式？護士可否單獨給予病患實施麻醉？

建佑醫院加護病房是否每床均有心肺血壓監視及其功能能否測得心臟輸出量？自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。其他上訴意旨，泛詞指摘原判決調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。自訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ