最高法院九十五年度台上字第四三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三五六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一○○六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，依牽連犯之例從一重改判論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之理由，前後必須互相適合，且與所載之事實，亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄載稱上訴人甲○○係台南縣議會第十四、十五屆議員，自民國八十九年二月起，以每月薪資新台幣<下同>三萬元，僱用陳金興為助理，自九十年一月至九十一年一月二十六日調為三萬二千元等情，理由欄則引述證人陳金興於法務部調查局台南縣調查站<下稱台南縣調查站>之證述，據以說明「陳金興自八十九年二月起至九十年二月止，每月領取薪資三萬元，自九十年一月起調為三萬二千元，故九十年一月至九十一年一月二十六日每月薪資為三萬二千元」等由<見原判決理由四第一項>。對於陳金興於九十年一月、二月所領取之助理薪資究係三萬元或三萬二千元，不惟於理由內之說明不相適合，且與事實之認定亦互不一致，不無判決理由矛盾之違法。（二）依原判決附表<下稱附表>之記載，上訴人向台南縣議會所領取陳金興八十九、九十年度之年終獎金分別為五萬五千元、六萬元。原判決於理由四第五項復說明依證人陳金興於台南縣調查站及偵、審中之歷次證述，不論其助理薪資係原來之三萬元或調整後之三萬二千元，其所領取之八十九年度或九十年度之年終獎金均各為三萬元，並以此作為計算上訴人詐欺金額之準據之一。然稽之原判決所援引證人陳金興之證供<見原判決理由四第一至四項>，似僅提及薪資三萬二千元、年終獎金六萬元部分，即九十年度之年終獎金上訴人係支付三萬元；對於八十九年度即薪資三萬元、年終獎金五萬五千元部分，則未證述及之。上訴人爭執此部分金額之計算，應以五萬五千元扣除四萬一千二百五十元，而非三萬元。究竟八十九年度之年終獎金，上訴人支付給陳金興之金額為若干？原判決未予查證究明，並敘明所憑依據，遽為上開認定，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。（三）按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，……」，直轄市及縣（市）議會議員於上開條例生效（八十九年一月二十六日）後，如已實際遴用有案者，始得依上開規定支給助理費用。上開助理所支給之費用，依同條例第九條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣（市）議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表（同條例第三條規定）每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同，均核屬所得稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣（市）議會應於給付時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自治團體按照上開條例規定，就助理所得支給之最高費用編列預算，如縣（市）議會議員所遴用之助理其訂定之薪資未達法定最高數額時，當依約定之數額支給。上訴人遴用陳金興為其助理，則其依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台南縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之縣議會之職權，自仍為由其議員身分所衍生之職務。原判決論處上訴人以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪刑，並未說明其所利用者，究係其縣議員職務本身固有之事機，抑或是由縣議員職務上所衍生之機會，及所憑之依據，理由尚嫌欠備。（四）依卷附內政部於九十二年三月十二日內授中民字第○九二○○○二二六八號函覆第一審法院略以：「縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後『轉發其所遴用之助理』」等旨<見第一審卷（一）第九八、九九頁>，如議員未向議會提報助理名冊者，自仍應以議員有「實際」遴用助理方可支給助理費用，情甚明灼。上訴人一再爭執未提報助理名冊者，縣議會仍應每月撥付補助費（助理費）云云。原判決固引用內政部九十四年二月二十三日內授中民字第○九四○○三○七九八號函旨，資為說明「並非議員未向議會提報助理人員名冊，議會仍必須給付該筆助理費用」之理由<見原判決理由五>。然細譯該函主要在於說明「如議員已向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，應以助理為對象，依法扣繳所得稅；如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅」等所得稅之核課問題，似與上訴人所爭辯者無涉。其理由說明與所引證據不相適合，併有證據上之理由矛盾之違法。（五）被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權<司法院釋字第三八四號解釋>，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見。是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為證據。刑事訴訟法於九十二年修正朝加強當事人進行主義色彩之方向，為保障當事人之反對詰問權，使交互詰問制度得以充分落實，以期發見真實，將原規定於第二百七十六條第三項之「當事人在場權」，移列於證據章通則部分，於第一百六十八條之一第一項修正為「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場」，以彰顯落實保障訴訟當事人權益之精神。又被告之「在庭聽審權」為其得否完足行使與證人對質或詰問證人之充分要件，審判長於審判期日踐行人證之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決定，而剝奪被告之在場、聽審權。再者，被告之反對詰問權為被告之防禦權，應予保障，因此，如於行隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之要旨外，仍應賦予被告詰問或對質之機會。

鑒於同法原第一百六十九條之規定，其內容職權主義之色彩較濃，故而同時修正為「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會」，使訴訟程序之設計前後呼應，而臻周延。所謂預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親誼或身分關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形。本件原審審判長於九十五年四月六日審判期日，依檢察官之聲請傳喚證人陳金興到庭，並未說明如何預料證人陳金興於上訴人前有何不能自由陳述之情形，並先經聽取檢察官及辯護人之意見，即遽行諭知「本件行隔離訊問，被告暫退庭」等語，僅由檢察官、辯護人對證人陳金興進行主詰問、反詰問，及審判長為補充訊問。俟詰問、訊問及證人陳金興陳述完畢，再命上訴人入庭後，並未告以證人陳述之要旨，即命上訴人對證人之陳述表示意見，復未予上訴人以詰問證人或與之對質之機會，有原審之審判筆錄可稽。其所踐行之訴訟程序已難謂為適法，並已剝奪上訴人辨明證人陳金興現在與先前所為供述證據之瑕庛、真偽之機會，復將證人於該期日所為之陳述，援引為上訴人犯罪之證據，亦難謂與證據法則無違。（六）無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴人所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金，原判決於依連續犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，有適用法則不當之違誤。（七）科刑時就刑法第五十七條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述，否則將無從判斷其所為之科刑是否有背法律之正義。本件原判決僅泛謂「審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀」，予以科刑，至其具體內容如何，則付之闕如，自不能謂無理由不備之違法。本院前次發回更審已指明（六）（七）二項違誤，原審仍疏未注意及此，致原有瑕疵依然存在，仍欠允洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，第十條第二項所稱公務員之立法定義，亦同時修正公布，自九十五年七月一日起施行。案經發回，宜請注意新舊法之比較適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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