最高法院九十五年度台上字第四五六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五六七號

上訴人

甲○○ （另案於台灣台北監獄執行中）

選任辯護人

邱群傑律師

號3樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第四六七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人連續販賣行為終了之時間作為本件累犯成立與否之標準，非但未說明其所憑之依據為何，又與最高法院九十三年台非字第二七三號裁判見解、刑法第四十七條所規定累犯之成立要件不相符合，要有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款「判決不載理由」以及同法第三百七十八條所定判決適用法則不當之違背法令。㈡原判決對於上訴人指摘原第一審判決未比照第一級毒品部分予以酌減其刑，其量刑難謂符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則云云，既不於判決理由內加以論列，亦未說明其不予採納之理由，殊有刑事訴訟法第三百七十八條所定「判決不適用法則或適用不當」、同法第三百七十九條第十四款所定「判決不載理由」之違背法令。㈢原判決認定上訴人自民國九十三年六月中下旬某日起販入甲基安非他命乙節，未說明所憑之證據為何，又與上訴人自白販入安非他命時間為九十三年九月等語不相適合，實有刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」、同條第十四款所定「判決不載理由或所載理由矛盾者」

之違背法令云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人游嘉宏、王志明不利於上訴人之證言，扣案之毒品及內政部警政署刑事警察局九十四年三月二十四日刑鑑字第０九四００三七四００號、九十四年四月十八日刑鑑字第０九四００五四九九二號鑑定書暨九十四年四月二十一日刑鑑字第０九四００五四三二四號函上訴人與上開證人之通聯紀錄、通訊監聽譯文、監聽錄音帶及查獲現場照片六張附卷，上訴人所有供販賣毒品用之電子磅秤一只、夾鍊袋一百五十只及NOKIA牌手機一支（內含SIM卡一張），台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分不當之判決，改判依連續犯之例，從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑，已詳述其所依憑之證據及理由。又上訴人對於何時起販賣安非他命，於原審更一審雖稱記不起來，但證人游嘉宏已具體證述其第一次係在端午節（查為九十三年六月二十二日）前沒幾天，經友人介紹以新台幣（下同）三千元向上訴人購買安非他命二公克等語，應認上訴人係九十三年六月中下旬某日起販賣安非他命予游嘉宏，在判決內說明其證據取捨之理由。

對於公訴意旨認上訴人另基於概括犯意，於九十三年十月間某日起，向「小葉」購得安非他命，連續多次以一千元一公克價格，販賣予陳毅帆及「陳忠」部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以與論罪科刑部分屬裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，被告或證人之供述前後縱有差異，事實審法院依憑被告或證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人之部分自白及證人游嘉宏、王志明先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件連續販賣第二級毒品、累犯罪刑，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。查上訴人有如原判決事實欄所載之前科及執行完畢情形，有台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分皆應依刑法第四十七條規定，遞予加重其刑。上訴人本件行為終了之時間係在原判決事實欄所載有期徒刑之執行完畢五年以內再犯，應構成累犯，原判決適用法律並無違誤，上訴意旨此部分指摘，尚有誤會。又量刑之輕重屬事實審職權之行使，苟未逾法定本刑，復無顯失衡平之情形，自不能指為違法。查原審就本件上訴人販賣第二級毒品部分之量刑，並無逾越法定本刑，亦無顯失衡平之情形，為原審職權之適法行使，上訴意旨此部分指摘亦非適法之第三審上訴理由。另原判決對於上訴人於九十三年六月中下旬某日販入安非他命乙節，雖未說明其依據，但原判決主要係認定上訴人有於九十三年六月中下旬某日起販售安非他命予游嘉宏之事實，既已在判決說明其所依憑之證據及理由，縱未說明上訴人於何時販入之證據，稍欠周全，但於上訴人應成立本件連續販賣第二級毒品罪責之判決主旨，並不影響，亦非可執為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

V