最高法院九十五年度台上字第四七二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四七二五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　之1

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一二八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四二六號、同年度偵緝字第一五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以常業竊盜罪，處有期徒刑參年拾月；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，並諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，暨均為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係以：

㈠關於常業竊盜罪部分，係依憑上訴人於原審直承：伊於民國九十三年九月十日五時三十分許，駕駛Ｂ八－０三九七號自小客貨車，為警查獲，並扣得其所有之固定鉗一支、鑰匙二支；及於檢察官偵查中供認：曾竊取被害人林孟芳之Ｘ六－七二九三號、梅皓之Ｖ二－二九三七號自小客車及莊偉志之Ｂ八－０三九七號自小客貨車；暨於警詢及偵查中坦承與同案被告汪嘉緯共同行竊被害人陳芝玲自小客車內之汽車音響、音箱等情不諱，並參酌已判刑定讞之林伯淳（經原審另案以竊盜罪判處有期徒刑八月）於警詢供承：目睹上訴人駕駛被害人林孟芳所有之Ｘ六－七二九三號自小客車前來；證人即已判刑定讞之汪嘉緯（經原審以竊盜罪判處有期徒刑十月）、李薇（係上訴人之妻，經第一審法院以藏匿犯人罪，判處拘役參拾日）均供稱：在上訴人家中查獲之三Ｐ－八０二三號、Ｖ二－二九三七號、ＤＴ－二一六八號（嗣改懸掛八Ｍ－０三二三號、八Ｎ－三二五五號、九Ｓ－０七０八號）三台車是上訴人所竊取各等語，被害人林孟芳、廖自強、蕭敏達、梅皓、王全珩、莊偉志、陳芝玲於警詢中之指訴（均證述遭竊經過等情），及卷附被害人林孟芳等七人領回失竊車輛之贓物保管收據、查獲現場位置圖、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料、現場查獲之照片、共犯林伯淳經台灣台中地方法院九十三年度易字第一九六五號及原審另案判刑確定之九十四年度上易字第一０二九號刑事判決書，暨扣案之鑰匙二支、固定鉗一支等證據資料，而為論斷。㈡關於寄藏槍、彈部分，係依憑上訴人於檢察官偵查中供認：綽號「阿東」之成年男子以內裝槍、彈之黑色手提包要求寄放，伊才藏置於台中市○○街三三一號一樓不知情之曾文卿住處後方之儲藏室等情不諱，並參酌證人李薇證以：前開儲藏室取出之黑色手提包乃上訴人要伊放置的；證人曾文卿於偵查證稱：警察在伊住處查獲之槍、彈，可能係上訴人利用進出伊家之機會藏放各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十三年十月二十二日刑鑑字第０九三０二０五０八七號鑑定書 （ 經鑑定結果，認定扣案之掌心雷手槍二支均係由仿North　American Arms Company廠０．二二magnum型制式轉輪手槍製造之玩具轉輪槍，車通槍管和彈倉內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，均具殺傷力；又扣案之改造手槍四支中槍枝管制編號0000000000者係由仿 CLOCK廠二七型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，餘均不具殺傷力；又扣案之改造子彈十六顆，①其中九顆，認均係具直徑約八．六mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採集三顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力，另二顆，均無法擊發，認不具殺傷力，②其中五顆，認均係具直徑約八mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，一顆，可擊發，具殺傷力，另一顆，無法擊發，不具殺傷力，③其中一顆，認係具直徑約五．一mm土造金屬彈頭之土造子彈，經試射無法擊發，認不具殺傷力，④其中一顆，認係口徑０．二二吋制式子彈，具殺傷力等情），扣案之改造手槍、土造子彈等證據資料，而為論斷。均已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業竊盜及未經許可寄藏槍、彈等犯行，並辯稱：被害人失竊之車輛均係綽號「阿東」之成年男子所寄放，並非伊所行竊；又扣案之槍、彈，亦係綽號「阿東」之成年男子以黑色手提包裝妥，自行拿至儲藏室放置，伊不悉手提包內有改造槍、彈，亦非伊所寄藏云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠上訴人與姓名年籍不詳綽號「阿東」之成年男子共同行竊被害人廖自強、梅皓、王全珩所有之自小客車及被害人蕭敏達所有之財物部分。上訴人於偵查中已坦承竊取被害人梅皓所有車牌號碼Ｖ二－二九三七號自小客車（懸掛八Ｎ－三二五五號車牌），而被害人王全珩所有之車牌號碼ＤＴ－二一六八號自小客車、被害人廖自強所有之車牌號碼三Ｐ－八０二三號自小客車及被害人蕭敏達所有之保齡球及證件等財物，縱非由上訴人所親手行竊，然上開車輛均係停放於上訴人與其妻李薇同住之台中市○區○○○路一一九號大樓地下停車場及路邊，且上訴人可任意使用該車輛作為代步工具，甚至以之搭載共同被告汪嘉緯出門行竊，顯見上訴人對於行竊上開自小客車及財物之犯行，有相當程度之認知及參與，參以上訴人一再供稱：上開自小客車係綽號「阿東」之成年男子所寄放云云，足以認定上訴人與「阿東」間，應有共同行竊他人財物之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡上訴人單獨行竊被害人莊偉志所有之Ｂ八－０三九七號自小客貨車、公事包、台新銀行信用卡、彰化銀行提款卡、支票後，並將該信用卡、提款卡及支票等物品交由同案被告李薇保管等情，已為其於警詢及檢察官偵查時所自承，況其既以該被害人之車輛搭載李薇，又任意將被害人放置於車上之財物，交付李薇保管，若該車確如上訴人嗣所言係「阿東」竊取後交付保管或係向「阿東」所借得，何以上訴人可以任意取用車內他人之物品，顯見上開車輛應係上訴人單獨所行竊，其才會任意支配，至上訴人於警詢及偵查中時，雖係冒用「紀松」之名義應訊，然上訴人該部分之供述內容，與卷內事證相符，自堪採信，其事後抗辯：因冒名應訊才坦承犯行云云，即無從採憑。㈢上訴人與同案被告汪嘉緯共同行竊被害人陳芝玲之汽車音響、音箱部分，上訴人於警詢及偵查中均坦承犯行不諱，核與汪嘉緯所供情節相符，雖上訴人嗣又否認參與該部分之行竊，且汪嘉緯亦附合其詞。惟參諸上訴人對於案發當時駕車搭載汪嘉緯至案發現場時，曾在車上等候等情，並不爭執，則其對於汪嘉緯行竊之犯行，當有所知悉；且上訴人所供：前往現場之原因，係應汪嘉緯之要求，開車載往至友人之車子停放地點，以拿取車上之零件；核與汪嘉緯所稱：係欲至該地點，駕駛其所有之車子各等語，顯有出入，上訴人之辯解殊難採信；又汪嘉緯於第一審法院雖謂：因服用安眠藥，致意識不清，且當時曾遭刑求，才會供述共同行竊云云，然汪嘉緯於檢察官偵訊中及聲請法院羈押時，依據當時之筆錄記載，並無服藥導致意識不清之情事，是汪嘉緯事後所為有利上訴人之證述，顯係迴護之詞，並非真實。上訴人先後七次行竊他人財物，所得財物不貲，應為其獲取生活所需之方式，則其反覆實施竊盜之行為，顯係以竊盜為業，恃以維生，應論以常業犯。㈣上訴人於第一審法院調查時，供以：綽號「阿東」之成年男子即係證人林伯淳，本件均係林伯淳所為，林伯淳將竊得之車子寄放伊處，且林伯淳於九十三年十月六日至台中看守所與伊會面時，要求伊出面頂替本件之罪責，經伊當面拒絕後，林伯淳即棄保潛逃，故伊要求與證人林伯淳對質；再同案被告汪嘉緯於第一審法院亦稱：「阿東」即係林伯淳等語。然查證人林伯淳迭經原審傳拘無著，而證人林伯淳於九十三年十月六日在台中看守所與上訴人會面時，僅只言及：「你知道你老婆的個性，我並不是刻意來講她的」等語，有台中看守所收容人接見登記表一份附卷可按，並無要求上訴人出面頂替之言詞。次查苟「阿東」即係證人林伯淳，何以上訴人、汪嘉緯等二人於警詢、偵查及第一審法院審理時均未提及？且上訴人之妻李薇於偵查時亦分別陳稱：九十三年九月二十七日，在台中市○○街三三一號一樓住處後方的儲藏室取出的黑色手提包，是上訴人要伊藏放，手提包內裝何東西伊不知道，在伊家查獲之三台車，是上訴人所竊，綽號「阿東」是誰伊不知道各等語，益見上訴人確有前揭犯行，同案被告汪嘉緯事後所證應係迴護之詞，尚非可取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決雖引用上訴人於警詢及偵查中之自白作為裁判之基礎，惟未就該自白之真實性、七次行竊之方法、手段、目的，及所得利益等重要細節詳加調查，而僅籠統記載：上訴人以不詳方法單獨或與綽號「阿東」之成年男子行竊財物。又上訴人已自白竊取被害人林孟芳所有Ｘ六－七二九三號自小客車之目的，乃在以之作「交通工具」，此與林伯淳所供係為「勒贖金錢」之目的不符；再上訴人自白以扳手敲破車窗竊取梅皓所有Ｖ二－二九三七號自小客車部分，究竟有無車窗被打破之情事？而上訴人自白竊取莊偉志所有Ｂ八－０三九七號自小客車部分，有無可能因破壞左前方向燈，即能使防盜器失效？再有無販賣固定夾及鑰匙之五金行？原審就此均未加詳查，有調查未盡之違法。

（二）除上訴人之自白外，並無證據證明上訴人有竊取林孟芳之自小客車，而林伯淳亦未能指證上訴人有該部分之犯行，原判決認定之事實與採用之證據不相符合。（三）上訴人被捕後，林伯淳曾至台灣台中看守所接見上訴人，要求上訴人頂替本件犯行，然該看守所並未記載全部通話內容，原判決謂林伯淳未有要求上訴人頂替之言詞云云，顯有調查未盡之疏漏。（四）本件被害人林孟芳等七人固有遭竊之事實，惟渠等對實際行竊之人並無具體指證，則是否確係上訴人所為或參與，仍待究明。（五）原判決認定上訴人受不詳姓名綽號「阿東」者之委託，於九十三年九月二十四日利用不知情之妻子李薇，持往不知情之曾文卿住處寄藏槍、彈等情，惟證人李薇證稱：上訴人係於八月中旬，在保姆住處交給伊黑色手提袋等語，原判決就上訴人交付黑色手提袋之時間，已有認定事實與卷證不符之違誤；況該黑手提袋是否即為內藏槍、彈之提袋，未見原判決論述；再證人即共同被告汪嘉緯證以：上訴人並未經手綽號「阿東」（即林伯淳）所有內藏槍、彈之手提包等語，足認上訴人係事後方知內藏槍、彈，即無將該槍、彈置於實力支配之下，不得遽認構成寄藏槍、彈罪。乃原判決就上訴人所稱綽號「阿東」者即係林伯淳之辯解，率以係事後串飾，無可憑信為由，悉予摒棄，其自由判斷之職權行使，顯與證據法則有違，況原判決在重要證人林伯淳未到案之情況下，對上訴人遽行論罪，亦嫌速斷等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，且與事實相符者，得為證據。再審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人就其於警詢及偵查中之自白，未曾為出於不正方法之抗辯，且與法院調查證據所得之事實相符，自得採為裁判之基礎，再上訴人確有竊取被害人林孟芳之自小客車犯行，除上訴人曾為自白外，並經被害人林孟芳證述失竊之經過甚詳，原判決並無認定事實不依證據之違法情形。而上訴人竊車之目的，依其所自承，既以之為代步工具，自有不法所有之意圖，原判決認定上訴人有竊盜之犯行，仍無違誤。又原判決已說明依台灣台中看守所收容人接見紀錄，未能證明共犯林伯淳要求上訴人頂替其犯行，是原審仍無證據調查未盡之情形存在。再被害人梅皓所有自小客車之車窗是否遭破壞？毀壞左前車燈能否使防盜器失效？有無販賣固定夾及鑰匙之五金行等，均無從動搖原判決認定上訴人確有該部分竊盜犯行之事實，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人李薇所證：上訴人係於九十三年八月中旬，將黑色手提包藏放保姆住處之時日，雖與上訴人所供係於同年九月下旬寄藏之時間不一，惟因每人之記憶力原有不同，證人李薇就上訴人寄藏之時日雖有誤記，惟其所證上訴人確有寄藏上開槍、彈之基本事實之陳述，始終一致，且有前述其他佐證可參，仍可資為不利於上訴人之認定，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之自白，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨妄指為違法，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上開二部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所犯刑法第三百三十九條之二第一項及三百四十六條第三項、第一項之由自動付款設備取得他人財物及恐嚇取財未遂罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖其牽連之修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，得提起第三審上訴，恐嚇取財未遂等輕罪部分依法原得併予提起上訴，但以該常業竊盜部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，對於該輕罪之恐嚇取財等罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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