最高法院九十五年度台上字第五一三○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一三○號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一○八六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一二○號、九十四年度偵字第二七八一、四○○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有子彈（累犯）；又依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序，不得依第一百六十四條或第一百六十五條規定，僅提示檢察官之起訴書（或告以要旨）以取代第二百八十八條第三項之「訊問」。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長於調查證據之後，並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅提示並告以「你對檢察官起訴書及併案意旨書所載事項，有何意見」一語（見第一審卷第一四七頁），即遽行辯論，並為有罪之判決，自屬於法有違。原審未予糾正，率予維持，亦有違誤。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。本件上訴人已經主張其已自白犯罪並供述槍枝、子彈之來源，係來自藍木松（見原判決第七頁第七行至第八行），且主動供述、報繳藏放於他處，尚未被查獲之其餘槍枝，應可獲得減免其刑。原判決亦認定事實一之㈡、㈣部分之槍枝、子彈，係購自或借自藍木松，而藍木松已另案偵辦中，且前揭事實㈣之槍枝，係由上訴人自行帶領警方人員，前往苗栗縣苑裡鎮之台灣少林寺大門附近之草叢內取出（見原判決第一頁至第二頁，事實一之㈡、㈣及事實二）。

其理由雖引用本院九十三年度台上字第四二二三號刑事判決意旨，並說明：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段，既規定「並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。本件之槍枝、子彈仍在上訴人持有之中，故無依前揭規定減免其刑可言云云（見原判決第七頁第十三行至第二十一行）。然而，本院九十三年度台上字第四二二三號刑事判決之具體個案，係認定該案件之上訴人持可發射子彈具有殺傷力之槍枝指向被害人施以恐嚇，嗣經被害人報警查獲，該槍枝為警查扣時，尚在該上訴人自己持有之中，其後該上訴人並未供述其槍枝之來源，亦未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，認為無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之適用。該案件之情節，與本件上訴人已供述槍枝、子彈之來源，並帶領警方人員，取出其藏放在他處尚未被查獲槍枝之情形，並不相同。乃原審並未就本件上訴人有無供述全部槍枝、子彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，予以審酌，逕以槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之減免規定，「不包括仍在自己持有之情形在內」，即遽認無該條項之適用，自難昭折服。㈢、原判決事實認定，上訴人「分別」基於未經許可，持有具殺傷力子彈之犯意；及持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之「概括犯意」

，而為本件犯罪（見原判決第一頁事實一第五行至第七行）。依其上開記載，似認定上訴人先後持有子彈部分，係基於「分別」

之犯意，先後持有槍枝部分，係基於「概括之犯意」。惟依其理由之說明，事實一之㈡、㈢部分，係同時持有槍枝、子彈，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷（見原判決第六頁第十九行至第二十五行）。上訴人同時持有槍枝、子彈，既係一行為而觸犯數罪名，但一行為何以會有不同之犯意（槍枝部分為「概括之犯意」，子彈部分為「分別」之犯意）？是否僅事實一之㈠部分（於民國九十三年五月間犯罪），係基於各別之犯意；其餘部分（即自九十四年五月間起至九十四年八月間止）係於事實一之㈠被查獲後一年，始另行起意，並基於概括之犯意而為犯罪？原判決未予釐清，並為必要之說明，即遽行判決，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，均已刪除，另第四十二條罰金易服勞役之折算標準，亦已修正。於更審時，應注意其比較適用，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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