最高法院九十五年度台上字第五二五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二五六號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第五九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第四０一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國九十三年十二月間某日起至九十四年八月初某日止，使用0000000000號行動電話為聯絡工具，與欲購買安非他命者談妥交易地點及數量後，由上訴人持往約定地點，以一小包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，或單獨，或與亦具犯意聯絡之余家浩（未經起訴），而為如下不法販賣第二級毒品安非他命之行為：㈠自九十三年十二月某日起至九十四年七月初止，在新竹縣新豐鄉新庄子地區附近，以安非他命一包一千元之價格，連續七次販賣予李俊傑，每次各一包，共得款七千元。㈡於九十四年四月間某日，上訴人以前揭行動電話與陳進添所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在上訴人位於新竹縣新豐鄉埔和村埔頂三七四號住處附近之路旁，以一小包一千元之代價販賣安非他命一小包予陳進添一次，得款一千元。㈢於九十四年六月間，在新竹縣湖口鄉○○○街附近，上訴人或單獨以一包安非他命一千元之價格，或與亦具犯意聯絡之余家浩代為送貨及收款，連續五次販賣安非他命予徐福良，每次各一包，共得款五千元。㈣自九十四年五月某日起至同年七月某日止，在新竹縣新豐鄉、湖口鄉等地區，連續四次，以一包安非他命一千元之價格販賣予邱明達，每次各一包，共得款四千元。嗣經警於九十四年七月十八日下午三時二十分許，在新竹縣新豐鄉瑞興村一九九之二十一號二樓處查獲等情。

因而將第一審之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨。至所稱「傳喚未到」乃指依刑事訴訟法第一百七十八條關於證人之規定傳喚之，無正當理由而不到場者，並得加以拘提，強制其到場作證。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為同法第一百九十六條所明定，並非證人於檢察官訊問明確即可不必於審判期日再行傳喚到庭。原審雖依法傳喚證人徐福良，但徐福良未於審判期日到庭，即未再依傳喚證人之程序，強制其到庭，即認徐福良已於偵查中為明確之證述，無再令其到場之必要，認其偵查中之證言有證據能力，自屬違法。㈡、依起訴書之記載，檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品安非他命予李俊傑七至八次；販賣予陳進添二至三次；販賣予邱明達五至六次，而原審審理結果，認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予李俊傑七次；販賣予陳進添一次；販賣予邱明達四次，則就檢察官已起訴超過原判決認定之事實部分，原判決審理結果，既認犯罪不能證明，卻未諭知無罪或敘明不另為無罪諭知之理由，自有判決不備理由之違法。㈢、原判決事實欄先則記載上訴人犯罪時間係自九十三年十二月間起至九十四年八月初止，惟上訴人於九十四年七月十八日下午三時二十分即被警查獲，似無從再於七月十八日以後連續販賣第二級毒品至同年八月初止，原判決事實欄之記載前後矛盾，自屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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