最高法院九十五年度台上字第五四０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四０一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　巷92號

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　弄4號

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月二日第二審判決（九十三年度上訴字第一０一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六０六四、六一０六號；九十年度偵字第一一二０、一二一二、一四二五、一六一九、一八二三、一八七九、一九二

九、二一二三、二二四一、二二九三、二二九四、二五二九、二

六八七、二六八八、三０五九、三一九０、三二００、三三二四、三三二五、三三五七、三三九三、三三九四、三四一三、三五

一七、三五四七、三六六０、三七五三、三七五四、三七五五、三七五六、三七五八、三八一二、四０九三、四一０九、四二四

一、四三０七、四三四八、四三四九、四五五五、四七六二、四

八八一、四八九０、五一七七、五二０七、五二八四、五三五三、五五０三、五五四九、五八五二、五八七０、五八七一、六一

一四、六一一五、六一一六、六二三三、六二三四、六二三五、六二三六、六二三七、六二三八、六二三九、六二四０、六二四

一、六二四二、六二四三、六三四一、六五一四、六五二九、六

六三五、六九０二、六九四六、七八二八號；九十一年度偵字第

一八三、六七六、一四九六、六三七六、六三七七、六三七八、六三七九、六三八０、六三八一、六三八二、六三八三、六三八

四、六三八五、六三八六、六三八七、六三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與不肖漁民，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以出海捕魚為名義，行賣油之實，向「東隆」、「滿豐」加油站申購漁船用柴油，使加油站不詳內情之承辦人員，陷於錯誤，如數供給柴油，因漁業用油有政府補助且免營業稅、貨物稅，遠較市面上同級之普通柴油價格低廉，甲○○以每隔二、三日開立支票或轉帳方式付款予加油站，另於船筏加油之際，以現金支付報酬予船筏所有人或船長外，所獲得柴油，經由油筏裝載，藏身於屏東縣東港後寮溪（後龍溪），俟與買主聯絡，再販售予南部、中北部油商。自民國九十二年三月間起，經由「木仔」、「片仔」介紹，以每粒（二百公升）新台幣（下同）一千四百五十元價格，藉被告即高雄籍「協永富號」漁船船長乙○○、被告即「興順發號」漁船船主丙○○及其他不知其名膠筏之名購入，漁船每次抽油七、八十粒至一百粒，膠筏每次抽取二十多粒，均裝卸予甲○○所有改造之油筏，漁民不必付款，均由甲○○以自己或其妻盧蔡秋蘭支票，交付「東隆」、「滿豐」加油站，或以其妻東港區漁會0000000號帳號轉帳入滿豐加油站，由甲○○支付彼等漁民款項，再由甲○○以每粒一千五百五十元價格售出，賺取差價。又被告丁○○與不肖漁民共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，佯以出海作業為由，實際上並未出海，停泊於高屏溪出海口，或出海作業前預留銷售之漁船用油，詐騙不詳實情之「東隆」、「滿豐」加油站人員獲得較低廉之用油，自八十九年九月間起，以「大滿成」

、「昇鴻展」、「新永慶」、「昇豐」、「欣昌慶」、「興財發」、「成吉財」、「享易財」、「仟蕙」、「成益漁」、「添益源」、「新讚發」、「明利勝」、「金昌祥」、「進宏發」、「嘉順利」、「金上財」、「東勝億」、「正得輝」、「萬鎰載」

、「宏翔」、「國佑」、「來福進」、「國豐財」、「金建利」

、「昇勝財」等漁船、膠筏之名，向「東隆」、「滿豐」加油站，以每粒一千一百八十八元至一千四百十八元不等之價格，購買彼等向政府詐得之漁船用油，彼等漁船、膠筏購油均不必支付款項予加油站，由丁○○自九十年二月二十三日起，或以現金，或以不知情之母陳曾素月東港漁會帳號轉帳八千四百十六元至二百十七萬八千八百六十七元不等之款項，匯入滿豐加油站帳號，向漁船、膠筏購油之油款差價，則以現金支付予漁船船長，因認被告甲○○、乙○○、丙○○及丁○○（下稱被告等四人）均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云，公訴人提起第二審上訴後，主張被告等四人係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌等語。惟經審理結果，認不能證明被告等四人犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴，固非無見。

惟按：（一）法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。次按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺罪。原判決雖說明：公訴人上訴意旨將事實變更為：被告等四人與受中油公司委託辦理公務之東隆、滿豐加油站間共同基於詐欺之概括犯意聯絡及行為分擔，利用職務上之機會，將經補貼之低價油料轉賣予非漁民（即油蟲），供其銷售予地下油行，足使中油公司陷於錯誤交付油品，而賺取其詐欺取得銷售油品後之差價利益，故認應予變更被告等四人起訴法條為貪污治罪條例第五條第一項第二款，依檢察官於原審九十三年十二月十三日準備程序筆錄陳述其上訴意旨內容，係以追加方式追列被告等四人另犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，依公訴人上訴理由書之內容以觀，該部分顯非屬變更起訴法條，而應係追加起訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，該部分依法即不得追加，而應另行偵查起訴等旨（見原判決第八十七至八十八頁、八十九至九十頁），又檢察官於原審九十三年十二月十三日調查時固陳明另追加被告等四人涉有貪污治罪條例第五條之罪嫌等語（見原審卷㈢第一二九頁）。惟本件起訴意旨雖僅指被告甲○○、乙○○、丙○○等間及丁○○與「大滿成」號等漁民分別勾結，向不知情之加油站詐取漁船用柴油，因認被告等四人涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情，然檢察官於原審九十三年十二月十三日調查期日已陳明：「本件上訴理由除引用檢察官上訴書外，並參酌九十三年十一月十五日準備程序庭所提之上訴理由……其餘內容詳如上訴書所載」等語（見同卷第一二九頁），參酌檢察官九十三年三月十七日補充上訴理由書略謂：被告等四人分別與受公務機關委託辦理公務之加油站共同利用職務上機會詐取財物，即與貪污治罪條例第五條、第二條構成要件相合等語，及檢察官於原審九十三年十一月十五日準備程序庭所陳述之上訴意旨，亦援引該上訴理由書所載等情觀之（見原審卷㈠第一九三頁背面至一九五頁、原審卷㈢第四十四頁）倘被告等四人確有詐取漁船用柴油之事實，上訴理由書就起訴之對象擴張至受公務機關委託辦理公務之加油站，是否僅為共犯之擴張及身分之變更？依首開說明，是否仍為起訴效力所及？又依上訴理由書所載及檢察官於原審之上開陳述，是否僅係對於起訴之事實之得否擴張，促請法院注意？

該公訴人上訴理由書所主張之被告等四人應係涉犯共同貪污之事實，與檢察官起訴之詐欺犯罪事實，其基本社會事實是否相同？

可否變更檢察官起訴法條而逕為裁判？原判決未詳為說明，遽行判決，即有判決理由不備之違誤。（二）刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，限於在第一審辯論終結前為之，如係在第一審辯論終結後始行提出追加者，則為法所不許。又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。原判決既認定檢察官於第一審辯論終結後，始行追加被告等四人所涉上開貪污治罪條例部分，且本件公訴之詐欺部分又經第一審及原審先後為無罪之諭知，自與所追加之部分不生審判不可分之關係，果貪污治罪條例部分係追加之訴，原審自應依首揭規定，從程序上諭知追加部分不受理之判決，方為適法，乃原判決僅說明該追加部分不得允許，遽予維持第一審之判決，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決另敘明：本件公訴人迄未能舉證本案船筏主於加油站加油時，即有欲將漁船用油直接出售予油蟲之目的，而假藉出海名義虛偽申購油品之詐欺犯意，亦未能提出漁船加油及出港前、後必備之「進出港檢查簿」、「配油手冊」等均係不實之文件，自難認被告等有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等旨（見原判決第八十七至八十八頁、八十九至九十頁）。惟被告盧褔安於警詢時供稱：「我於九十年五月分開始購買柴油」

「我向漁船購油是為了要轉售於他人後，賺取中間之利潤」；於偵查中供以：「（問：何艘是你向他買油之船？）（經指認）協永富、興順發號」，「（問：你向幾隻船買油？）二隻……一艘是『協永富』漁船、另一艘是『興（順發）』漁船，我買油的這些漁船及膠筏都是他們加完油就直接在港區抽給我……」，「（問：你和東隆與滿豐間如何計算？）漁船去加油時，不用付錢，是我們幫他們付的，而與加油站是每天算帳，但是錢是過二、三天才付的，開我或我太太蔡秋蘭的票，是東港漁會的即期支票……」，「（問：你都與東隆和滿豐的何人接洽？）都是與會計聯絡，每一家都是二、三人，且都是他們打電話跟我說有漁船已加好油，且會拿公司的單據給我看……船隻及膠筏的人都會向加油站說找我算錢」等語（見九十年度偵字第六二三五號卷第十二頁背面、第四十頁背面、第八十三頁背面至八十四頁）；嗣於第一審供證：「我是有買賣柴油，是向竹筏、協永富號、新順發號漁船買的」「是他們自己加油後，才把船開來，把油抽出來賣給我」（見第一審卷㈣第十八至十九頁）；被告丁○○於偵查中供謂：「（問：你買賣漁船用油，每天可獲得多少利潤？）平均每天可獲得純利約二、三萬元」，「（問：為何漁船船長有多餘的柴油販賣給你轉售？）有的漁船是出海捕魚用剩下的，有的根本就是沒有出海捕魚，等到時間到開回來，所以就有多餘的油賣給我」，「（問：你共有向那幾艘漁船船長購買柴油？）有大滿成、昇鴻展、新永慶、昇豐、欣昌慶、興財發、成吉財、享易財、仟蕙、成益漁、添益源、新讚發、明利勝、金昌祥、進宏發、嘉順利、金上財、東勝億、正得輝、萬鎰載、宏翔、國佑、來福進、國豐財、金建利、昇勝財等漁船」，「（問：賣油給你的漁船除了『仟蕙』之外，都是直接來與你接洽的？）是，他們有問周圍的人看那一間收購漁船用油較便宜」，「……漁船都是直接加完油後就讓我的油筏來抽，是在港區抽油的……」各等語（見九十年度偵字第六二三七號卷第十一頁背面、十二頁正、背面、一六六頁、二二六頁背面），並經同案被告林文亮、潘宜良、陳宗賢、吳國揚於偵查中證述：於九十年間受僱於丁○○，工作內容是抽油、卸油等情（見同卷第三三八至三四二頁）。果被告甲○○等所供不虛，被告乙○○、丙○○及其他漁船船長於「東隆」、「滿豐」加油站加油時，應即有意將漁船用油直接出售予被告甲○○及丁○○等人，能否謂無假藉出海名義虛偽申購油品之詐欺犯意，饒堪研求。其實情為何，既關係被告等四人有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決就被告甲○○等該部分不利被告等四人之供述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分有撤銷發回之原因。又刑法第十條及貪污治罪條例第二條均已修正施行，案經發回，更審時宜注意及之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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