最高法院九十五年度台上字第五四八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四八五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第一六０號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九八六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑證人呂立人於警詢時之陳述、證人王欣怡在偵查及原審之證詞；上訴人甲○○於警詢、偵查、第一審羈押訊問時之供詞，暨現場照片、內政部警政署刑事警察局九十三年十月三十一日刑鑑字第０九三０二一八三五二號、九十三年十二月一日刑鑑字第０九三０二二０四四０號槍彈鑑定書及扣案制式手槍一支、彈匣二個、九㎜制式子彈十九顆、０．四０吋子彈一顆、七．六二㎜制式彈頭四顆等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍，累犯罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有未經許可寄藏手槍、子彈之犯行，並辯稱：伊事發一星期前，將上開小客車借予綽號「粉圓」之男子駛往宜蘭，三日後，伊於整理「粉圓」所返還之小客車後車廂時，發現以紙袋及小盒子包裝之一支手槍及彈匣、子彈，即囑「粉圓」取回，「粉圓」僅取走手槍，翌日「粉圓」再度借車駛回宜蘭，案發當日適「粉圓」還車，伊與「粉圓」相偕至「好樂迪ＫＴＶ」唱歌，伊並未至車內取槍；證人王欣怡站立之位置距其約一百公尺，不可能看清楚取槍者之容貌；伊於警詢時接獲「粉圓」之電話，囑其頂罪云云。

如何為飾卸之詞，不足採取。已依憑卷證資料，詳加指駁。並敘明：證人呂立人於偵查中之陳述，不得作為證據，然其在警詢時所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，得為證據；證人王欣怡於偵查中之證詞，得為證據。且說明：證人呂立人於第一審改稱持槍者係「粉圓」而非被告云云，無非事後附和與迴護上訴人之詞，未足採憑；證人王欣怡雖於上訴審及原審改稱無法確定當天是否上訴人持槍等語，或因受其他壓力所致，且如何應以其於偵查中所言較為可信，上訴人質疑王欣怡不可能清楚目睹取槍者之容貌，顯無可取；又上訴人無法提供「粉圓」之真實姓名及年籍供法院傳喚，證人林文貽復到庭證稱不認識上訴人，再依台北市政府警察局北投分局九十三年十二月六日北市警投分刑字第０九三六三九七一一００號函及所附電話通聯調閱查詢單、證人朱志強在上訴審之證詞及卷附通聯紀錄，未能證明「粉圓」曾囑託上訴人頂罪，上訴人及其在原審選任辯護人辯稱上訴人實係為「粉圓」頂罪云云，分屬事後卸責及臆斷之詞，均非可採；再證人吳佳課經傳喚拘提，均未到庭，惟因事證已明，無俟吳佳課到庭再行結案之必要。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：證人王欣怡於警詢時依憑單一照片指認上訴人即為持槍之人，且於原審證稱無法確定當時所見人物之面孔，並稱持槍之人身高及體態與上訴人不同，足認證人之指認，係基於不當之暗示所致，並無證據能力，原判決採為證據，自有不適用法則及理由矛盾之違法。又依王欣怡於警詢之陳述及其於偵查及審理時所為證詞，足認其對距離並無明確之概念，且對當時目擊情形及距離，仍有相當不確定之情形。而依經驗法則，何以於夜間能清楚見到相隔四車道距離外陌生人之外型、容貌與特徵？案發當時，王欣怡與上訴人之間正確距離為何？履勘現場即可明瞭。原審均未予以究明，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。經查，原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。並於理由

貳、㈢依憑證人王欣怡於警詢、偵查及原審所為關於伊與上訴人之間距離之陳述，認定證人與上訴人當時距離為二十公尺。並以卷附上訴人於警詢時所拍攝之照片與上訴人之容貌並無差異，且刑事訴訟法並無禁止證人指認被告照片之規定，衡酌各情，應以王欣怡在偵查中之證詞較為可採。所為論斷，俱有卷證資料可憑，核無違反證據法則、理由矛盾或證據調查未盡等違法情形之存在。而原審參酌全案證據資料，本於調查所得之心證，分別定其取捨，認王欣怡於偵查時之陳述為可採信，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，亦難謂與證據法則有違。再上訴人於原審並未聲請勘驗現場，復於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之選任辯護人均答稱「沒有」（原審卷第一五二頁反面）。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，自非適法之第三審上訴理由。再按刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據理由而言。如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有別。上訴意旨另以：王欣怡於第一審九十四年三月一日審理期日，曾證稱未見到持槍者之容貌，上訴人之體型與伊所目擊持槍者亦不相同。原判決未說明何以不採納此部分有利上訴人之證據，亦有理由不備之違法云云。然原判決既已採信證人王欣怡偵查部分之證詞，當然排除其他與之不符之證言。雖未同時說明捨棄之理由，惟於判決本旨並無影響，執此指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。上訴意旨又稱：

㈠證人呂立人於偵查中未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據，原判決憑以認定上訴人犯罪，顯屬違法。㈡證人何耘碩、陳明松於偵查中已證稱並未見到上訴人持槍，伊等在警詢所為不利上訴人之指述均非實在等語。原判決未說明此有利上訴人之證詞如何不足採，復採其等在警詢時之陳述，作為認定上訴人犯行之證據，亦嫌率斷而有理由不備之違法云云。然原判決理由壹、已敘明證人呂立人於偵查中所為陳述，未經具結，不得作為證據。理由內復無任何採納呂立人此部分之證詞或證人何耘碩、陳明松於警詢時之陳述，作為認定本件犯罪事實證據之記載。上訴意旨執一己之說詞，漫意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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