最高法院九十五年度台上字第五五一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五一三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三八四五號、毒偵字第一五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於民國九十一年一、二月間，在南投縣南投市○○路附近，以每次一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予蔡宗樺約十次（共計約一萬元）；又自九十二年二月起至同年十月間止，在南投縣南投市○○路一○八巷附近，以每次交易金額為一千元之價格，販賣海洛因予劉三團約三次（共計約三千元）；又自九十三年一月二十七日左右起至同年二月五日止，在南投縣南崗大橋附近等處，以每次一小包一千元之價格，販賣海洛因予彭河勝約十五次（共計約一萬五千元）；嗣彭河勝於九十三年二月五日晚間，經警查獲其持有海洛因一小包（含袋重○‧三公克）及施用毒品之用具注射針筒二支，乃供出查扣之海洛因來自被告，因而查獲上情；彭河勝因上開案件，經台灣南投地方法院檢察署交保後，被告又基於販賣海洛因之概括犯意，於九十三年二月六日傍晚，復在南投縣南投市綠美橋，販賣海洛因一千元予彭河勝及劉三團等情；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。但經原審調查審認之結果，仍認不能證明被告犯有此部分之罪，乃維持第一審就此部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文規定。查證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝於偵查中均證述曾向被告購買海洛因，其三人作證時，除經具結外，尚經全程錄音或錄影（見一審卷第九三頁及台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第九九、六一○、三八四五號卷）；如查無何顯有不可信之情況，依上說明，均應具有證據能力。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。蓋證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間、地點及次數等細節，要難苛求其完整記憶，縱使證述前後不一，是否全無可採，仍應斟酌全部證據資料而為認定，不能遽以證人先後陳述不一致，即謂不足採取又為被告無罪之諭知。證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝於警詢或在偵查中所為不利被告之證詞，雖有前後不一情形，然其等就主要事實亦即曾向被告買受海洛因之證述，尚係前後一貫，似具有憑信性；其三人分別於警詢及偵查中對於被告曾以一小包一千元之價格，在南投縣南投市等地販賣海洛因給其三人等情，均證述明確（見上揭第六一○號偵卷第十九、五二、五三、七二、七三、七八、八五至八七頁，三八四五號偵卷第二一至二三頁）；原判決認蔡宗樺、劉三團、彭河勝於警詢或偵查中對於向被告購買毒品之證述，就交易方式及買賣時、地均未詳細指明（見原判決正本第七頁第二二至二五行、第九頁第十至十五行），不得採為論罪資料云云，難謂與證據法則無違。至蔡宗樺、劉三團、彭河勝警詢、偵查筆錄是否合法取得而具證據能力，與該等供述證據得否採為論罪資料之判斷至為攸關，原判決就此未為調查說明，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；而已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零三條第二款分別定有明文。本件檢察官起訴被告先後於九十一年一、二月間、九十二年二月起至同年十月間止、九十三年一月二十七日左右起至同年二月五日止，在南投縣南投市等地，販賣海洛因予蔡宗樺、劉三團、彭河勝各十次、三次、十六次；而被告前於九十年十一月間某日起至九十一年七月七日止，亦在南投縣南投市等地，販賣海洛因予鄭伊芹、林東立、黃安辛、林佩志、蔡奇憲、蔡奇男及綽號「黑先」、「阿嘉」等人，該部分業經台灣南投地方法院檢察署檢察官，以九十一年度偵字第二三九二、二三九三號提起公訴，雖經台灣南投地方法院於九十二年八月二十一日，以九十一年度訴字第五六六號判決無罪，原審法院於九十三年八月十一日，以九十二年度上訴字第二○五五號維持無罪判決，刻由檢察官上訴本院審理中；惟前案若為有罪之判決，其與本件之犯罪時間緊接，手法相似，被告是否基於概括之犯意？有無九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯之適用？前案判決結果如何？是否會影響本件？更審時應併注意及之。

另被告被訴施用第一級毒品部分，未據檢察官及被告上訴，該部分已確定，均附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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